臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第592號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第592號

上訴人

即被告

朱仁正

選任辯護人

鄧藤墩律師

　　　　　　張正忠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第312 號中華民國107 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第7558號、第9984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱仁正明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月26日20時5 分許，以其所持用0000000000門號行動電話與陳丹茹所持用0000000000門號行動電話聯絡後，由陳丹茹至朱仁正位於高雄市○○區○○里○○0 號住處外，將購買海洛因之價金新臺幣（下同）500 元放置在朱仁正住處門口之水管內，朱仁正收取價金後將摻有海洛因之香菸1 支放置在該處水管內，再由陳丹茹至該處拿取該支摻有海洛因之香菸，朱仁正即以此方式販賣毒品海洛因予陳丹茹1 次。

二、嗣經警察對朱仁正所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，並於10 6年7 月18日持搜索票至高雄市○○區○○街00號電線桿附近朱仁正之工寮執行搜索，當場查扣如附表一編號1 所示之物，始循線查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告及辯護人既爭執證人陳丹茹警詢陳述之證據能力，且上開證人之警詢陳述亦無傳聞例外得作為證據之情形，是本院認證人陳丹茹於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告朱仁正（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予陳丹茹之犯行，辯稱：我和陳丹茹是鄰居，106 年5 月26日晚間8 時許，她打電話給我，要拿水果來，我說不在家就掛電話，通話中有講到水管我以為她是要把水果放在我家前面，當天沒有拿海洛因給她云云。經查：

㈠被告於106 年5 月26日20時5 分許，以其所持用0000000000門號行動電話與陳丹茹所持用0000000000門號行動電話聯絡，通話內容詳如附表二所示等情，業據被告供承在卷，核與證人陳丹茹之證述情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片在卷可稽（見警卷第17頁；偵卷第78至79頁；原審卷第92至111 頁），及附表一編號1 所示之物扣案可資佐憑。是此部分事實，堪以認定。

㈡證人陳丹茹於偵查中證稱：我與綽號「小黑」的被告是鄰居，附表二的通話內容是我要找被告拿海洛因，我跟被告買海洛因500 元，海洛因是直接摻在香菸裡，交易的地點在被告家外面的水管內，他將摻有海洛因的香菸用衛生紙包起來放在水管裡，被告賣我1 支香菸，我可以確認是海洛因，通話裡有提到「放一個」就是放一支菸等語（見偵卷第78至79頁）；嗣於原審審理時亦證稱：106 年間我有吸食海洛因；我家就在被告家附近，走路差不多1 分鐘，當天我打電話給被告，他說「沒啦」，就是不在家，通話結束後，我拿500 元放在被告家門口3 根水管的其中1 根水管出口那邊，沒有另外包起來，這通電話目的是要買海洛因，之後我再走去他家門口看，看到另1 根水管裡一團衛生紙，我打開看裡面有1支完整的香菸，我就把香菸帶回去抽等語（見原審卷94至97頁、第101 至104 頁）。證人陳丹茹於偵查及原審審理時均證稱上開通話之目的是要向被告購買海洛因，並放置500 元在被告門口之水管內，且嗣後有在水管內取得以衛生紙所包裹之摻有海洛因香菸1 支，而有交易成功等經過，核與附表二之通訊監察譯文中，陳丹茹有表示「放一個在水管」、「我等一下再將錢放那」等對話用語，顯示陳丹茹要被告將摻有海洛因之香菸放置在水管內，其亦會將金錢放置在該處，此對價交換之方式，正與買賣之行為態樣吻合。再者，被告亦供承：住處外放置有要回收的水管等語，與證人陳丹茹所述放置金錢與取得摻有海洛因香菸之位置相符。此外，被告於偵查中亦供承：放一個在水管的意思是她要我放海洛因等語（見聲羈卷第9 頁），足見被告就該次陳丹茹通話之目的在於取得海洛因乙節，亦與證人陳丹茹前揭證詞一致。準此，證人陳丹茹上開證述中，就如何認識被告，進而購買毒品、交易方式、時間、地點，及為何於通話中未講明毒品種類、數量及金額卻能完成毒品交易等細節均能證述明確，且合於一般毒品交易為求隱蔽，多不會於通話中明示購買毒品種類、數量等細節，以免警方查緝之慣例，是證人陳丹茹上開證述內容，由形式上觀之，即具有相當之憑信性。

㈢證人陳丹茹於原審審理時雖另證述：我把錢放在水管就離去，後來我再去水管處時，有看到香菸，500 元也還在裡面，我就將500 元拿回去了，被告沒有回來；我不確定這支香菸有沒有海洛因，被告沒有賣給我，我在偵查中記憶沒有比較清楚，我有吃睡前藥等語（見原審卷第96至99頁、第107 、109 頁），而有與其上開所證稱當日有向被告購得摻有海洛因之香菸乙節有所出入。然查：

⒈陳丹茹與被告當日為附表二所示之通話內容，其目的係陳丹茹欲向被告購買海洛因，已如前述。又證人陳丹茹係於通話結束後，依照其與被告之通話內容，將購買海洛因之價金500 元放置在被告住處外之水管內，嗣再至被告住處外水管查看，裡面確實置放其與被告通話中所提及「先放一個」所代表之摻有海洛因香菸1 支，由香菸出現之時間點為陳丹茹與被告通話並放置500 元後，及香菸出現之位置為被告住處外要回收之水管內，恰為陳丹茹與被告通話中所要求置放之位置，足認該摻有海洛因之香菸係被告所放置無訛。

⒉又該香菸係放置在要回收之水管內，屬一般人平時不會用來放置一根完整香菸之位置，加以該香菸使用衛生紙包裹，被告顯然有隱蔽不欲陳丹茹以外之人發現該香菸之意思，而香菸本身並非高價或違禁物品，被告以此方式交付1 支香菸予陳丹茹，正與其等所要進行海洛因交易之情形相符。

⒊另以被告與陳丹茹通話後即達成買賣海洛因之合意，衡諸常情，倘若被告未取得水管內之500 元，豈會放置摻有海洛因之香菸在交貨地點之水管內。

⒋復觀諸證人陳丹茹於原審審理時證稱：我在偵查中都是依自己的意思說的；對於偵查中說過跟被告買500 元摻有海洛因香菸，買回去有施用，可以確認是海洛因，以及有交易成功等內容都沒有意見等語（見原審卷第108 至111 頁），並未否定其於偵查中之證述內容。佐以陳丹茹與被告為10餘年之鄰居，有一定之交情，而其上開原審審理時與偵查中不符之證述部分，核與前揭事證相悖，足認該部分證述係迴護被告之飾詞，尚難執此而為有利於被告之認定。

㈣參以證人陳丹茹曾於94年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1137號裁定送勒戒處所觀察勒戒，於94年6 月23日執行完畢釋放出所等情，有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第92、94頁），其本案於106 年7 月18日遭警查獲採尿送驗，距離其前次施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢釋放之94年6 月23日，已逾5 年時間，依毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項之規定，應由法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，且陳丹茹確於106 年11月2 日經臺灣橋頭地方法院以106 年度毒聲字第274 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，此有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院卷第92、95頁）。職是，證人陳丹茹本案施用毒品海洛因之犯行，固無遭刑事追訴判刑之可能，惟其無論是否供出毒品來源，依法均需送勒戒處所觀察、勒戒，則其並無虛偽證述之必要。且被告自承其與陳丹茹間並無仇恨及金錢糾紛（見警卷第12頁），益徵證人陳丹茹確無設詞誣陷被告之動機。準此，證人陳丹茹上開證述以500 元向被告購買摻有海洛因之香菸1 支，既與附表二所示之通訊監察譯文及毒品交易常情相符，自足憑採。

㈤被告雖辯稱：陳丹茹打電話要拿水果來，通話中她講到水管，我以為她是要把水果放在我家前面云云。惟查，證人陳丹茹於偵查及原審審理時已一致證述如附表二所示與被告之通話內容，其目的是要向被告購買海洛因等情，業如前述。且附表二被告與陳丹茹之通話中，陳丹茹對被告所表示「先放一個在水管」、「我等一下再將錢放那」等詞，明顯係要求被告先將物品放置在水管內，其後自己再將錢放在水管內，及被告前於偵查中所供承陳丹茹要伊放海洛因在水管內等詞（見聲羈卷第9 頁），均與被告上開辯稱：係陳丹茹要拿水果來等語，不相符合。足認被告上開所辯，核與事證有悖，不足憑採。

㈥至辯護人復為被告辯護稱：本次犯行僅有證人陳丹茹之片面指訴，至於通訊監察譯文，被告已有明確拒絕陳丹茹之要求，自無可能有販賣海洛因予陳丹茹之情事云云。查證人陳丹茹於原審審理時證稱：被告在附表二之通話中有說「沒啦」，他是說不在的意思等語（見原審卷第96頁），於該通話中陳丹茹並立即向被告回以表示「沒喔，我等一下再將錢放那」等詞，其中所複誦被告之用語，可見陳丹茹已清楚理解被告通話之用語，由陳丹茹仍有意放置價金以完成交易之語意觀之，顯見證人陳丹茹證稱被告並非拒絕其要求，僅係表達斯時被告人不在住處內之意思，洵屬可信。又本件除證人陳丹茹之證述外，尚有附表二之通訊監察譯文可資作為補強證據，再者，被告於偵查中亦供承：如附表二所示之通話內容，係陳丹茹要伊放海洛因等語（見聲羈卷第9 頁），已足以佐證被告有販賣海洛因予陳丹茹之事實。職是，辯護人前揭所辯，尚有事證有違，不足採取。

㈦按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與購毒者陳丹茹之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為購毒者陳丹茹奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足認被告本案販賣第一級毒品海洛因予陳丹茹，確有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。

㈧綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前所持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品海洛因之交易對象僅陳丹茹一人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，不僅難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告上開販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品之犯行予以酌量減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1項、第19條第1 項、刑法第11條、第59條、第38條之1 第1項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知毒品對國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣海洛因以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，且易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，所為實屬不該；復斟酌被告犯後始終否認犯行，難認其有悔意，惟念其販賣之對象僅陳丹茹一人，販賣之數量有限，堪認其犯罪情節尚非十分重大；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度為國中畢業，已婚，育有3 名子女，父母親健在，從事種田、養蝦之家庭經濟狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑15年10月。復就沒收部分說明：⑴扣案如附表一編號1 所示之0000000000門號行動電話1 支（含SIM卡1 張），係被告所有供其本案販賣第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收。⑵被告就本案販賣第一級毒品之犯罪所得500 元並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案如附表一編號2至11所示其餘物品，均無證據證明與被告本案販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、被告轉讓第一級毒品海洛因予張發源部分，業經原審判處罪刑確定；另被訴販賣第一級毒品海洛因予古智維部分，亦經原審判決無罪確定，爰均不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。