臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第87號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第87號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

許凱誠

選任辯護人

張啟祥律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第89號，中華民國106年11月1日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第2502號、第2503號），及移送本院併辦（臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第10192號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許凱誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條所管制之第二級毒品，不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國（下同)105年9月6日下午3時51許，在屏東縣○○鎮○○里某處○○○超商（下稱萊爾富超商）外路旁，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁信富1次，得款新台幣(下同)1,000元。

二、屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告許凱誠（下稱被告)及辯護人於本院明示同意有證據能力（見本院上訴卷第61頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

乙、撤銷改判部分：

壹、實體方面

一、訊據被告否認有事實欄所載販賣甲基安非他命予梁信富之情事，辯稱梁信富前後供述多所矛盾，且通訊譯文所載是梁信富要還錢，伊叫陳志賢帶著伊之手機過去拿錢云云。

二、經查：

㈠被告所持用之行動電話門號係0000000000號；證人梁信富曾持用門號0000000000號行動電話之事實，業經被告於原審準備程序及證人梁信富於偵查中供述在卷（見原審卷一第269頁、偵卷一第144頁）。

㈡證人梁信富於105年9月6日15時46分許，以所持有門號0000000000號行動電話撥打被告所持有上開行動電話，通話內容如下：

⑴第三者代接：喂？

⑵梁信富：你現在有空嗎？

⑴第三者：你等一下，凱啊在大號耶。

⑵梁信富：什麼？

⑴第三者：他在大號啦，等一下我叫他打給你好嗎？

⑵梁信富：好啦好。同日下午15時51分50秒被告以上開行動電話撥證人梁信富所持用上開行動電話，雙方通話內容如下：

⑴被告：「發哥」嗎？你再找我嗎？

⑵梁信富：喔，我在東港這邊要去南坪。

⑴被告：喔，我也在南坪耶。

⑵梁信富：呀那個要從那邊過來不是有一間萊爾富。

⑴被告：南坪的萊爾富嗎？喔，好。

⑵梁信富：你要到的時候再打給我。

⑴被告：我現在快到跨海大橋這邊呀。

⑵梁信富：對呀，你還沒有到那邊啦。

⑴被告：你現在到那裡呀？

⑵梁信富：這裡叫什麼…。

⑴被告：○○里嗎？

⑵梁信富：○○里旁有一間萊爾富沒？

⑴被告：喔，好好好。

⑵梁信富：你差不多幾分到我再走過去。

⑴被告：我現在過去差不多不用三分鐘就到了。

⑵梁信富：喔，阿那個…一樣那個。

⑴被告：到再說到再說。有通訊監察譯文及原審法院所核發之通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵二卷第51頁、他一卷第92-93頁），且為被告所是認（見偵三卷第39頁、本院上訴卷第60頁)。

㈢證人梁信富於105年11月21日在檢察官偵查中具結證稱：「警方有讓我看譯文內容，我可以確定譯文內容是我與凱仔間的對話」、「（《提示行動電話0000000000與0000000000於105年9月6日下午3點46分至51分之2通訊監察譯文並告以要旨》此通電話內容代表何意？）我要向凱仔買1000元的安非他命，然後他就跟我約在南坪也就是○○里旁的萊爾富，這次我跟他買了1000元的安非他命，我們是一手交錢一手交貨。」、「（為何105年9月6日是你打電話給他？）因為那時與他剛認識。」、「（105年9月6日他是怎麼過去跟你交易？）他是開金色三菱自小客車，我是騎機車過去的。」、「（你看譯文怎麼會記得這通是要購買什麼毒品？）他回撥電話給我的時候，就跟我約要碰面的地點，我就知道他知道要跟他買毒品。」、「（後來你們隔了多久就碰面並交易毒品？）大概是同日下午3時51分，地點也是在○○里旁的萊爾富，那邊只有一間萊爾富，這次我們有交易完成」等語（見偵三卷第31頁正反面），核與其於同日在警詢所陳大致相符（見警二卷第6頁）。

㈣雖被告辯稱證人梁信富是要還錢，且非由其前往云云（見偵三卷第40頁)。證人陳志賢於106年1月4日警詢、同年3月1日檢察官偵查中及同年10月11日原審審理中均證稱當天有幫被告去向梁信富拿錢云云。然上開譯文係被告與證人梁信富之對話，業如前述，參以上開譯文中並未提及還錢之事，且證人梁信富稱「阿那個…一樣那個。」；被告亦稱「到再說到再說」等語，足徵被告與證人梁信富均有不欲為外人知悉之談話主題，符合毒品交易之隱密性特質，證人梁信富於原審亦證稱：「一樣那個」就是問有沒有甲基安非他命（見原審二卷第44、45頁)，是證人梁信富於警訊及檢察官偵查中之所證係購賣毒品應屬可信。證人梁信富事後於106年2月19日警詢中證稱上開通訊監察譯文係其於105年9月6日前向被告購買毒品，身上沒錢先賒欠，當天是約在萊爾富還款，且當天不是被告而係另一名男子開被告之車輛來收錢云云；於同年3月1日在檢察官偵查中亦為大致相同之證述（見偵三卷第138頁背面、第139頁、第143頁）；於106年3月9日在檢察官偵查中亦證稱105年9月6日是要還購買毒品的錢，實際毒品交易係前幾天等語（見偵三卷233頁)。與譯文內並未提及係欲還款且不願明示所欲處理之事實不合，況其於該次警詢及偵查中亦分別陳稱未因個人因素而向被告借款，當天是要還交易毒品的錢（見偵三卷第138頁背面、第143頁)，亦與被告所辯被告曾向其借款云云不合。是證人梁信富事後所證毒品交易係在105年9月6日之前云云，應係記憶錯誤所致。至其於106年3月1日在檢察官偵查中復證稱係與合資，是被告自己說的等語（見偵三卷第142頁），尤不足為被告有利之認定。依譯文所載，被告於快抵達約定地點時曾告訴證人梁信富稱：「我現在過去差不多不用三分鐘就到了。」則前往約定地點與證人梁信富見面者顯非證人陳志賢無訛，證人陳志賢上開所證與事實不符，不足為被告有利之認定。

㈤證人梁信富於原審又證稱：是被告幫伊向被告友人購買，是我託他買，他幫我墊款；105年9月6日那一次被告沒有空，他叫朋友順便來云云，均與譯文所載內容不符，應係事後迴護之詞，不足採信。

㈥販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命係違禁品，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得毒品之可能。被告與證人梁信富僅是一般朋友往來，無特殊親誼關係，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉與他人而甘冒被查獲移送法辦之理，足認被告確有藉此方式賺取營利，益彰其販賣第二級毒品時，主觀上有以此從中賺取買賣差價或量差之牟利意圖甚明。

㈦刑事訴訟程序中法院審判之對象，係指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。本件公訴人起訴被告之犯罪事實固記載為於105年9月2日或3日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人梁信富，惟犯罪時間之記載僅在於劃定審判之範圍，苟不至於與其他犯罪事實相混淆，且無礙於被告之防禦權之行使，法院仍得依職權為犯罪時間之認定。本件被告係於105年9月6日下午販賣毒品予證人梁信富，已如前述，且該販賣毒品之確切時間，業據於原審調查證據詰問證人時，經當事人詰問證人梁信富及陳志賢，因此無礙於被告防禦權之行使，本院自得依調查所得之證據認定被告係於105年9月6日下午販賣毒品甲基安非他命予梁信富。

㈧綜上所述，本件罪證明確，被告否認犯行，委無可採，其犯行堪以認定。檢察官移送本院併辦部分（106年度偵字第10192號)與起訴事實既係事實同一之案件，自應併予審理判決。

三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。證人梁信富於警偵訊雖證稱所購買者係安非他命，惟其於原審已明確證稱係甲基安非他命，業如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於103年間，因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第1053號判決判處有期徒刑2月確定，於103年7月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審就被告被訴於105年9月2日或3日販賣第二級毒品部分，未詳為推求，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品所得價金僅1000元，犯罪所得不多，毒品數量非鉅，對象僅1人，犯後否認犯行，犯罪手法係以電話聯絡，動機在牟取不法利益，及其教育程度、職業、家庭狀況、收入（見本院上訴卷第88頁)等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。被告販賣毒品所得1000元部分，非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。另未扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡)係供被告販賣本件毒品用之物，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。至扣案三星牌手機（含0000000000號SIM卡)一支，與本案無關，故不予宣告沒收。警方在屏東縣○○鎮○○路00號外停車間扣得甲基安非他命2包部分，業據原審認定無從證明係被告所有，而判決無罪確定在案（見原判決第25-26頁），是亦不能證明係被告所持有而與本件販賣毒案有何關聯性，故亦不予宣告沒收。又警方在被告所使用之0000-00自小客車內查獲1小包甲基安非他命及玻璃球部分，被告雖坦承係其所有，然供稱是自己要施用（見偵三卷第38頁)，故亦與本件販賣毒品無關，扣案磅秤2個亦係在上開住處外之停車間查獲，被告亦否認係其所有，辯稱該處出入者複雜等語（見偵三卷第38頁），且證人陳志強（即居住在前揭○○路00號之人)於原審證稱：任何人均可出入該停車間（見原審二卷第31頁)，該停車間既係開放空間，自亦不能證明係被告所有而供本件犯罪所用，故亦不予宣告沒收。

丙、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：許凱誠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於105年11月16日下午5時至6時許，在屏東縣東港鎮內鎮海宮（下稱鎮海宮）前，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁信富1次，各得款1,000元。因認許凱誠涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。

三、公訴人認被告許凱誠涉犯前揭罪嫌，係以證人梁信富之證述，門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命2包（毛重1.26公克、19.58公克）等證據，為其主要之論據。訊據被告則否認前揭被訴之販賣第二級毒品之犯行，辯稱：警方在陳志強位在屏東縣○○鎮○○路00號住處外停車間扣得之甲基安非他命2包非伊之物，伊不知該等甲基安非他命係何人所有之物；105年11月16日下午5至6時許，並未與梁信富在鎮海宮前見面等語。

四、經查：

㈠證人梁信富曾於105年11月16日下午5時48分許，持用門號0000000000號行動電話致電被告持用之門號0000000000號行動電話之事實，固有證人梁信富與被告間雙向通聯紀錄各在卷可查（見他字卷三第14頁反面、第20頁）。惟通話內容為何？尚屬不明，自不能據以推斷係為聯絡交易甲基安非他命之事宜。縱證人梁信富於偵訊時曾結稱：伊曾於105年11月16日下午5時48分許致電許凱誠持用之門號0000000000號行動電話；但伊不記得伊向許凱誠購買甲基安非他命之時間，伊僅記得可能係於該段時期內曾向許凱誠購買甲基安非他命。當時之情形係伊交付金錢給許凱誠，一手交錢、一手交貨。此次，伊沒有欠錢，伊係在鎮海宮前向許凱誠購買甲基安非他命等語（見偵卷一第144、145頁），亦不能依上開雙向通聯紀錄佐證補強證人梁信富前揭證述而認為真實。

㈡證人梁信富於警詢時雖證稱：伊最後一次向許凱誠購買甲基安非他命，係於105年11月17日夜間7時許，在鎮海宮前。當時伊係先致電許凱誠持用之門號0000000000號行動電話與許凱誠聯絡相約在鎮海宮前交易，通話後許凱誠係步行到場與伊交易，伊向許凱誠購買價值1,000元之甲基安非他命，惟當日伊未有現金而未付款，約於同年月19日夜間7時許，伊始又致電許凱誠相約在鎮海宮前見面，償還欠款等語（見他字卷二第65頁），於偵訊時結證稱：伊最近1次與許凱誠交易甲基安非他命之時間係在105年11月17日夜間7時許，地點係在鎮海宮前；當伊持門號0000000000號行動電話致電許凱誠持用之門號0000000000號行動電話後，便騎機車前往鎮海宮，許凱誠則係騎乘機車到場。此次，因伊沒有現金，許凱誠先拿價值1,000元之甲基安非他命給伊，伊於同年月19日另致電許凱誠相約在鎮海宮前交付所欠價金給許凱誠等語（見他字卷一第211頁），可知證人梁信富最初提及曾在鎮海宮前，向被告許凱誠購買甲基安非他命之經過，係於105年11月17日夜間7時許，由被告交付甲基安非他命，嗣於同年月19日夜間7時許，在相同地點交付欠款1,000元與被告。此與前揭證人梁信富所證稱曾於105年11月16日前後，在鎮海宮前與被告許凱誠見面交易甲基安非他命，且其等係以一手交錢、一手交貨之方式交易甲基安非他命等語，差異甚巨。

㈢證人梁信富曾以其持用之前揭門號行動電話於105年11月17、19日撥打被告持用之門號0000000000號行動電話等情，固有證人梁信富持用之行動電話翻拍照片存卷可考（見他字卷一第162頁），然觀之證人梁信富持用之門號0000000000號行動電話、被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見他字卷三第14至24頁），其中並無證人梁信富於105年11月17日持用前揭門號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通話之紀錄，則證人梁信富稱其曾於105年11月17日持用前揭門號行動電話與被告聯絡交易甲基安非他命事宜，即有可疑。且證人梁信富係於警詢時經詢問員警質疑何以其並無於105年11月17日與被告許凱誠之通話紀錄，且於105年11月19日許凱誠已非在屏東縣琉球鄉時，始又改證稱：伊確實曾於105年11月21日初次警詢前，向許凱誠購買甲基安非他命，當時係許凱誠與伊係在鎮海宮前交易甲基安非他命，當時伊與許凱誠係一手交錢、一手交貨。伊不記得詳細時間，只記得係於105年11月21日前幾日之夜間等語（見偵卷一第140頁），嗣於原審審理時證稱：105年11月17日伊先致電許凱誠，請許凱誠幫伊買甲基安非他命，後來許凱誠有幫伊買，伊亦有交錢給許凱誠等語（見原審卷二第39、40頁），經質疑何以當日並無其與被告之通聯紀錄時，又改稱：伊係下班順便去許凱誠位在鎮海宮附近住處找其，許凱誠在其住處內交付毒品給伊等語（見原審卷二第40、41頁），足見證人梁信富所證曾在鎮海宮前向被告許凱誠購買甲基安非他命之經過，語多相歧，實難信採。

㈣被告於偵查中供稱：伊於105年11月19日搭乘末班即夜間6時45分許之船班前往小琉球，伊不可能在當日夜間7時許仍在鎮海宮前，伊係以陳志偉之居民證購買船票等語（見偵卷一第40、42頁），確有人以「陳志偉」名義購買夜間6時45分許之前往琉球鄉之船票等情，有屏東縣琉球鄉公營交通船105年11月份離島地區居民海運票價補貼名冊在卷可查（見偵卷一第176頁），參以證人陳志強於偵訊時亦結稱：伊曾出借乘船證予許凱誠，且許凱誠於遭查獲前確實有前往小琉球等語（見偵卷一第165、166頁），是被告所供前詞，即非無據，則證人梁信富證稱曾於105年11月19日在鎮海宮前返還購買甲基安非他命賒欠之1,000元與被告之真實性仍有可疑。

㈤綜上所述，證人梁信富所證稱曾於鎮海宮前向被告購買甲基安非他命，前後所證各節，尚非一致，而前揭雙向通聯紀錄亦無內容可資查證，且證人梁信富於原審更證稱：伊於105年11月16日下午5時48分致電許凱誠僅係要與許凱誠通電話，如同朋友之間互通電話，伊不記得雙方當時對話內容等語（見原審卷二第45、46頁），不能僅因被告曾與梁信富通話，逕謂該次通話即係為交易甲基安非他命，亦無從僅以證人梁信富前揭證述，佐以105年11月16日被告曾與梁信富有通聯紀錄，遽認被告許凱誠曾於被訴之105 年11月16日下午5至6 時許，在鎮海宮前販賣甲基安非他命與梁信富。被告被訴此部分販賣罪嫌，尚有不足。

五、原審就被告被訴在鎮海宮前販賣毒品甲基安非他命部分，認被告之犯罪不能證明，因而為被告無罪之判決。經核與法並無不符，檢察官上訴意旨執摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、原審共同被告陳志強及被告被訴持有甲基安非他命部分經原審判決後，均未據被告陳志強或檢察官提起上訴；被告被訴重利罪部分，亦經被告於本院撤回上訴，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第38條第4項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。