臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第296號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第296號

上訴人

即被告

黃鐘慶

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第705 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鐘慶明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年4 月9 日某時許，在高雄市林園區某公園隱蔽處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警方持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於107 年4 月11日19時許，經採集黃鐘慶之尿液送驗後，發現呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告黃鐘慶辯稱：警方違反刑事訴訟法之程序，採尿過程不符合程序，我不是現行犯，也沒有犯罪，警方就算要我作證也要先用傳票通知，通聯譯文談的不是毒品交易，我當時不同意被警察帶去派出所云云。經查:

㈠、按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書中載明，刑事訴訟法第205 條之1 定有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204 條、第204 條之1 及第205 條之1 之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204 條之3 第2 項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205 條之1 所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102 號判決意旨參照）。可知檢察官基於法制設計上對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許。

㈡、查本案員警因查緝「勇仔」販毒案件，對「勇仔」實施通訊監察，發現被告與「勇仔」間有電話聯繫，而通話內容疑似為毒品交易，因而發覺被告涉犯毒品危害防制條例之施用毒品案件，乃向臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，再由員警持該鑑定許可書至被告位於高雄市○○區○○○路00號之住處，將被告帶往警局進行強制採尿，被告於107 年4 月11日19時許為警採集尿液，其尿液嗣檢驗出可待因、嗎啡陽性反應等情，業據證人即員警張智程證述明確（原審院二卷第40頁、第41頁反面至42頁），且有高雄市政府警察局刑事警察大隊鑑定聲請書一覽表、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書各1 份在卷可佐（107 年度鑑許字第54號卷第1 頁、第30頁、警卷第13至14頁、偵卷第1 至2 頁）。

㈢、是以，本案員警係依據檢察官核發之鑑定許可書對被告採集尿液，而依照上開說明，檢察官核發之鑑定許可書本就具有強制力，員警持檢察官核發之鑑定許可書本就得以對被告為強制採尿之處置，不須得到被告之同意，是被告上開所辯，顯非可採。故本案員警採尿取證及送驗鑑定結果，並無違背法定程序，採尿鑑定送驗結果自有證據能力。

㈣、審酌我國刑事訴訟法以檢察官為偵查主體，司法警察僅是檢察官偵查之輔助人之法制設計，認為司法警察所為之鑑定聲請，應可解釋為僅是司法警察於輔助偵查過程中，提請檢察官審酌是否主動核發鑑定許可書之建議，檢察官縱使因此據以核發鑑定許可書，仍無礙係檢察官主動核發鑑定許可書之本質，該鑑定許可書之核發並未違反法定程序，當不因此影響該鑑定許可書之合法性。此外，本案檢察官核發之鑑定許可書之「鑑定依據」，雖係記載「刑事訴訟法第204 條、第205 條之2 」，而與本院上開說明所引用之條文未盡相符，然此部分應屬誤載，依照本院上開說明可知，刑事訴訟法確實賦予檢察官得以主動強制採尿之權限，此部分之誤載並無改變法律賦予檢察官上開權限之事實，亦不足以影響該鑑定許可書之適法性與效力，併此敘明。

㈤、被告除爭執上開所述警方採尿過程不合法之外，就下列各項證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，且衡酌各該證據作成時之情況，查無違反法定程序取得之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

二、認定前述犯罪事實所憑之證據：訊據上訴人即被告黃鐘慶（下稱被告）於本院審理時坦承有於遭警查獲前2 日之某時，於高雄市林園區某公園內以注射之方式施用第一級毒品海洛因，惟辯稱：警察對其採尿不符合刑事訴訟法之規定云云。經查：

㈠、被告辯稱警方採尿過程不合法一節，不足採信之理由，業如前述，又被告於107 年4 月11日19時許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有毒品案件尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可查（警卷第13至14頁）。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）95年5 月10日管檢字第0950004893號函在卷可佐（原審院二卷第36頁），則被告於上開時、地為警採集之尿液確實含有可待因、嗎啡之情，堪以認定。

㈡、另按前開所示之5 種毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限間為海洛因服用後2 至4 天，安非他命1 至4 天、甲基安非他命1 至5 天、MDMA 1至4 天、FM2 2 至14天。Ketamine 2至4 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年9 月23日管檢字第109652號函釋明確（原審院二卷第20頁），亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件職務上所知悉。而被告本案採集之尿液經檢出可待因、嗎啡之數值分別為8680ng/mL 、30500ng/mL，揆諸上開說明，已足認被告確有於107 年4 月11日19時許為警採尿時起回溯96小時內之某時、地，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，被告於偵查辯稱：我最近一次是在107 年4月4 日大約6 時許施用海洛因毒品云云（偵卷第16頁），應非實在，被告於本院審理時已坦認是遭警查獲前2 日於林園區某公園內施用海洛因，其所述施用海洛因毒品之時間，與上開函示所稱海洛因係於服用後2 至4 天內得以驗出相符，被告於本院之自白，亦屬可採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於88年8月12日執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第37號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度易字第1792號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於初犯觀察勒戒執行完畢後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以101年度審訴字第3235號判決判處有期徒刑8 月確定，及以102年度審訴字第1541號判決判處有期徒刑8 月確定，上開2 罪接續執行，於103 年5 月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於103 年7 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告構成累犯之前案亦同為施用毒品犯罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱，且就被告所犯之罪即施用第第一級毒品犯行之最低本刑予以加重，亦不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其刑之必要，爰依法加重其刑。

㈢、原審認被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌海洛因為第一級毒品，對於施用者身心之戕害甚鉅，且被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，竟仍不知遠離毒害，仍為上開犯行，顯有不當，且犯後未能知錯坦承犯行，尚難認被告已理解其行為之違法，而有悔改之心，並兼衡被告高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、目前從事雜工、每月收入約新臺幣2 萬多元之經濟、家庭生活狀況）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處有期徒刑11月。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張本件警方之辦案程序不合法云云；惟關於本件對被告強制採尿之過程合法，所採集之尿液及尿液檢驗報告具有證據能力一節，原判決已說明依刑事訴訟法第204 條之3 第2 項規定，法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，係居於指揮及主導地位。鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請。本件承辦警員查緝販毒案件時發覺被告與被聲請監聽之某毒販有所通聯，懷疑被告涉有毒品犯罪，乃向臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，經該署檢察官核發鑑定許可書，其許可之內容為：「囑託執行機關：高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊、受鑑定人：黃鐘慶、執行時間：107 年4 月10日至107年4 月20日止、執行處所：高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊（高雄市○○區○○路000 號）。鑑定事項：採集尿液鑑定有無施用毒品、鑑定之處分：其他出自或附著身體之物」，再由警員持該鑑定許可書，將被告帶往高雄市政府警察局刑事警察大隊進行強制採尿，其尿液經送檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應等情，有該刑警大隊刑事案件報告書、鑑定聲請書、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、臺灣檢驗科技公司尿液檢驗報告在卷可稽。本件承辦警員依據被告與某受監聽之販毒嫌疑人之監聽譯文，並報請臺灣高雄地方檢察署檢察官，由該署檢察官開立鑑定許可書，並由承辦警員依該鑑定許可書，於許可之鑑定機關、對象、時間、處所及事項內採集被告之尿液送鑑定，核無違法可言；被告上訴另主張台灣新竹地方法院曾有以警方辦案程序不合法而判決被告無罪之案例云云，惟與本案警方持有檢察官開立之強制驗尿鑑定許可書之情形並不相同，被告之上訴理由，均不足採。至於原審雖未及依司法院大法官會議釋字第775 號意旨說明累犯加重其刑之裁量，惟已列指被告施用毒品之前案紀錄，是已涵蓋相關考量，而對量刑結果不生影響。綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。