臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第22號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上易字第22號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林珍妮

被告

楊文禮

共同選任辯護人

劉思龍律師

　　　　　　張雨萱律師

上列上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第484 號，中華民國107 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第8981號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林珍妮與楊文禮為夫妻關係，林珍妮自民國89年2 月21日起，為主人廣播電台股份有限公司（下稱主人廣播公司）之登記負責人，楊文禮為該公司之監察人及實際負責人，二人均為從事業務之人。林珍妮於100 年9 月30日，以主人廣播公司之名義與賴靜嫻簽立委託經營合作契約書，約定主人廣播公司同意將調頻FM96.9頻道委託賴靜嫻經營，並同意提供電台內所有之辦公器材設備、電腦錄音室、播音室、錄音、播音設備及其他相關設備予賴靜嫻使用，委託經營合作期限自100 年11月1 日起至105 年10月31日止，賴靜嫻除給付新臺幣（下同）200 萬元保證金外，自簽約時起至100 年12月31日止，應按月給付50萬元費用，自主人廣播公司將全部時段淨空時起至101 年10月31日止，應按月繳納65萬元，委託經營合作第二年（101 年11月1 日至102 年10月31日）之租金為每月70萬元，第三年（102 年11月1 日至103 年10月31日）之租金為每月80萬元，第四年（103 年11月1 日至104 年10月31日）之租金為每月90萬元，第五年（104 年11月1 日至105 年10月31日）之租金為每月100 萬元。詎林珍妮與楊文禮竟共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，將賴靜嫻依約於如附表編號一至十四所示時間匯入主人廣播公司所屬帳戶內之現金及開立予該公司擬供兌現之支票，利用執行業務之便，以易持有為所有之方式，接續擅自將之提領及兌領後存入其個人及子女所屬之帳戶內，予以侵占入己，金額共新臺幣（下同）1,616 萬5,167 元。

二、案經主人廣播公司之股東林天助、施建弘、高榮宗、陳吳金菊、林天得訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人張天得於偵查中業經具結而為之陳述，已擔保其陳述之信用性，且被告亦未釋明其上開陳述有何顯不可信之情形，依上揭規定，其上開陳述即非無證據能力。被告於本院準備程序時抗辯此部分陳述無證據能力云云，容有誤會。

㈡

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。

⒉本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除上揭部分之外，業經檢察官、被告林珍妮、楊文禮於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第80至97頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，本院認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、得心證之理由：訊據被告林珍妮、楊文禮2 人均矢口否認有何業務侵占之犯行，被告林珍妮辯稱：主人廣播公司的帳目都有憑證，也有合法繳稅，其等收受的錢都是為經營電台的支出，並未侵占該公司之款項云云；被告楊文禮辯稱：這些錢是拿來做公司營運費用的支出，電台2 年的開銷將近1 、2,000 萬元，之前電台有缺口高達5 、600 萬元，我把房子過戶給主人電台沖帳，設立發射站也是我在處理，都是我拿錢去墊付，伊等並未侵占公司的錢；被告2 人為該公司代墊及應向該公司收取之租金債權達3,500 萬1,454 元，已遠逾其取得之本件款項1,616 萬5,167 元云云。辯護人則以：起訴書附表所列之金額實際上都是被告2 人長期為主人廣播公司代墊後，嗣該公司再予歸還之款項，因為該公司是由被告2 人所創辦，公司營業收入入不敷出及長年虧損，均係由被告2 人以自有的房地及現金，協助該公司支應相關開銷、購買設備及進行設備維修，並無不法所有意圖及侵占情事等語。經查：

㈠被告2 人均為從事業務之人，且共同取得本件系爭款項：

⒈被告2 人為配偶關係，於系爭如附表編號一至十四所示期間，被告林珍妮為主人廣播公司登記負責人；被告楊文禮則為該公司之監察人及實際負責人，負責管理該公司之相關業務，為被告2 人所不爭執，並有經濟部商業司公司資料查詢可稽，被告2 人於案發時均為從事業務之人，先堪認定。

⒉100 年9 月30日賴靜嫻與主人廣播公司簽立委託經營合作契約書，約定該公司將調頻FM96.9頻道委託賴靜嫻經營，委託經營合作期限自100 年11月1 日起至105 年10月31日止，賴靜嫻應給付200 萬元保證金，及自簽約時起至100 年12月31日應按月給付50萬元租金、自該公司將全部時段淨空時起至101 年10月31日應按月給付65萬元租金、自101 年11月1 日至102 年10月31日應按月給付70萬元租金、自102 年11月1日至103 年10月31日應按月給付80萬元租金、自103 年11月1 日至104 年10月31日應按月給付90萬元租金、自104 年11月1 日至105 年10月31日應按月給付100 萬元租金，此有該公司與賴靜嫻簽訂之委託經營合作契約書可稽。

⒊被告林珍妮與楊文禮於上揭附表編號一至十四所示期間，將賴靜嫻依約匯入該公司所屬帳戶內之現金及開立予該公司擬供兌現之支票，接續將之提領及兌領後存入其個人及子女所屬之帳戶內，金額共計新臺幣（下同）1,616 萬5,167 元等情，為被告2 人於原審及本院審理時直承在卷，並有匯款申請書、附表所示支票12紙、彰化銀行104 年5 月19日彰大順字第1040000028號函檢附之主人廣播公司帳號000000000000號帳戶（下稱主人廣播公司彰化銀行帳戶）開戶資料及交易明細、高雄銀行104 年8 月19日高銀灣密字第1040000063號函檢附之主人廣播公司帳號000000000000號帳戶（下稱主人廣播公司高雄銀行帳戶）開戶資料及交易明細、高雄銀行104 年9 月17日高銀灣密字第1040000070函檢附之主人廣播公司交易傳票、彰化銀行104 年9 月10日彰大順字第1040000035號函檢附之主人廣播公司交易傳票、高雄銀行104 年11月30日高銀灣密字第1040000091號函檢附之被告林珍妮帳號000000000000號帳戶（下稱被告林珍妮高雄銀行帳戶）開戶資料及交易明細、彰化銀行104 年11月17日彰大順字第1040000039號檢附之被告林珍妮帳號000000000000號帳戶（下稱被告林珍妮彰化銀行帳戶）、被告楊文禮帳號000000000000號帳戶（下稱被告楊文禮彰化銀行帳戶）及楊孟青帳號000000000000號帳戶（下稱楊孟青彰化銀行帳戶）之開戶資料及交易明細、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）104 年11月17日104 聯苓雅字第104011號函檢附之被告楊文禮帳號000000000000號帳戶（下稱被告楊文禮聯邦銀行帳戶）開戶資料及交易明細、國泰世華104 年11月30日（104 ）國世東高雄字第143 號函檢附之被告林珍妮帳號000000000000號帳戶（下稱被告林珍妮國泰世華帳戶）開戶資料及交易明細、陽信銀行106 年1 月13日陽信精武字第1060002 號函、106 年01月25日陽信建國字第10697003號函檢附之主人廣播公司帳號000000000000號帳戶（下稱主人廣播公司陽信銀行帳戶）開戶資料及交易明細、合作金庫商業銀行鳳山分行（下稱合作金庫）107 年4 月23日合金鳳山字第1070001857號函檢附之高岡生物科技有限公司帳號0000000000000 號帳戶（下稱高岡公司合作金庫帳戶）交易明細（見他一卷第15、17-25 、27、29-51 、153-164 、175-185 頁、臺灣高雄地方檢察署103 年度他字第9712號卷〔下稱他二卷〕第7-11、13-55 、71-80、117-195 、197-209 、211-269 頁、臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第8981號卷〔下稱偵二卷〕第53-61 頁、臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7307號卷第23至23-1頁）等在卷可稽。

㈡被告2人取得上開款項，具有不法所有之意圖：

⒈被告2 人明知依上開契約內容，其有權取得甲方賴靜嫻所給付系爭款項者僅為乙方即上揭公司，亦即僅該公司始具有收受之主體適格，而非契約當事人之被告2 人並無此權限。以其等經營廣播公司多年，具有豐厚之商業操作經驗，就法人與自然人人格不同乙節，自不得諉為不知。其等均明乎此，竟仍擅將上揭匯入公司名下之款項或於兌領票款後，私自予以提領並轉入自己或子女之名下，已難認其等無不法所有之意圖。此自被告楊文禮於本院審理時直承：伊等取得上開款項，係為購買股東林天得之股份等語觀之，更足認被告楊文禮顯係認為該等款項係其等所得以支配利用之款項無訛。其等於收受本件系爭款項之初，確有不法所有之意圖甚明。

⒉被告2 人固具狀陳稱該公司因長期虧損，而被告2 人為經營者，為使該公司不致倒閉，其等乃以個人之資金代墊相關款項，本件系爭款項確屬該公司償還予其等之前所為之代墊之款項云云。惟查該公司之組織係股份有限公司，縱發生虧損，依法於包括被告在內之各股東應僅就認購之股份多寡負其清償責任，此應為被告所熟知。所指以個人資金代墊以免公司倒閉等情，與常情不符，已難採信。

⒊被告2 人復辯稱：被告2 人為該公司代墊及應向該公司收取之租金債權達3,500 萬1,454 元，已遠逾其取得之本件款項1,616 萬5,167 元云云。惟按檢察官就犯罪事實，固負有形式及實質之舉證責任，前者指負有提出證據之責任，後者則指具有說服法院之責任。如檢察官所提出之證據已足使法院產生對被告犯罪之合理懷疑，堪認其形式的舉證責任已盡，此時舉證責任應轉換由被告擔負之，被告雖不負終局說服法院之實質舉證責任，惟因該事由有利於被告，且被告較有能力及比較知悉如何取得並提出相關之證據以發現真實，依舉證責任分配原則，被告此時仍須負有形式的提出證據之責任，此與被告無自證己罪之原則尚屬無違。本件檢察官已舉證證明依上揭契約規定，應由主人廣播公司取得系爭款項，被告2 人竟以個人身分將賴靜嫻依約給付之現金及支票，於如附表編號一至十四之時間，私自予以領出或兌領匯入其等及子女之帳戶名下而取得，金額高達1,616 萬5,167 元，客觀上已足使法院合理懷疑被告2 人非無利用業務之便予以侵占入己之可能，此時被告若欲證明其等所取得之本件款項，均係該公司歸還予其等之墊款乙節，自應如實提出相關證據用以證明其所述為真，否則要屬幽靈抗辯而難採信。

⒋茲就被告2 人所提（108 年5 月31日辯護意旨狀），認係其等先前為主人廣播公司代墊或得向該公司請求償還各節，分敘之：

⑴被告等主張主人廣播公司100 年11月至103 年間，僅收入2,488 萬5,700 元，卻支出2,616 萬7,613 元，長年資金短缺，僅能由被告2 人先行墊支，自得向該公司要求歸還云云。惟所指不足部分係先由被告2 人墊支乙節，並未舉證以實其說，尚難遽信為真實。

⑵被告等主張因該公司資金不足，其歷年購置及維修設備之支出達392 萬2,001 元，均為被告2 人所先行墊付云云，惟其等並未提出任何積極證據足以證明被告等上開支出，均屬為該公司先行墊支之款項，同屬難以遽信為真實。

⑶被告等復主張該公司之播音室位於高雄市○○區○○路000號17樓，係由被告林珍妮出租予該公司使用，每月租金5 萬元，100 年間因該公司資金短缺，積欠36萬元租金未付；101 年間則未付租金，積欠60萬元；102 年則積欠租金達54萬6,000 元，總共積欠被告林珍妮之租金達150 萬6,000 元云云。惟查證人賴靜嫻於原審審理時結證稱：與該公司之委託合作日期自100 年11月1 日起至105 年10月31日止，共5 年；跟主人廣播公司合作後，主要是使用頻道，由我支付員工薪水、維修機房及對外播音費用；主人廣播公司就是退出經營，應該不用有什麼支出，所有花費都是大千公司自行處理；（我們）剛去的時候在輔仁路，就是用那個辦公室幾個月等語（見原審卷二第183 至185 頁），核與系爭委託經營合作契約書之內容相符，足見於100 年11月1 日起，賴靜嫻之大千公司已完全接手經營，而自負盈虧，而主人廣播公司實際上已退出經營，應無需再向被告林珍妮承租上揭輔仁路作為經營處所之必要。又雖據被告林珍妮提出租賃合約書3 份（見原審卷一第193-195 頁）為佐，惟該等租約均未據公證或認證，其真實性已非無疑，另查上開租約均約定租金每月5 萬元，於每月5 日繳納等語，惟據被告等所提100 年至103 年間之損益表或所得稅結算申報書等（見原審卷一第113至121 頁）所示，並無恰好該年度共60萬元之租金記載，則上開書表其餘有關租金之記載是否確係本件租金之支出，實非無疑。是被告林珍妮主張該公司積欠其租金共150 萬6,000 元乙節，尚乏積極證據以資證明而難予遽信。

⑷又被告楊文禮主張因主人廣播公司須架設發射站，其乃於91年間以其個人所有之屏東縣○○鎮○○路00○0 號12樓房屋，移轉所有權予該公司使用，並約定該公司須代繳先前其向聯邦銀行申貸之貸款，是自94年8 月起至106 年5 月10日止，被告楊文禮之房貸本息共計338 萬5,840 元，亦應由該公司歸墊支付云云。惟被告楊文禮之上揭聯邦銀行帳戶自100年10月20日至104 年10月27日止，其每月扣繳之房貸金額為110 多萬元，有交易明細可稽（見他二卷第201-209 頁），已與被告楊文禮上揭主張之金額不符；又被告楊文禮之聯邦銀行帳戶自該公司處取得20萬元；被告林珍妮之彰化銀行等帳戶自該公司處取得1,334 萬8,000 元；案外人即被告楊文禮之子女楊孟青之彰化銀行帳戶自該公司處取得70萬元，合計3 人共計取得1,424 萬8,000 元，遠遠足以支應上揭被告楊文禮所指上揭房貸本息，是此部分亦缺乏積極證據足證被告楊文禮確係以私人之財產代墊該公司上揭房貸之本息乙節。

⑸綜上，被告等所指先前為主人廣播公司代墊或得向該公司請求償還各節，均乏積極證據以實其說而難予遽信。可得而言者，被告等所主張上揭⑴該公司資金不足而由其等先予代墊部分僅有128 萬1,913 元（26,167,613－24,885,700＝1,281,913 ），被告等竟主張該公司實際支出部分即2,616 萬7,613 元均為其等所代墊而濫行充數指其等得向該公司請求歸還之款項總數已達3500萬1454元（26,167,613＋3,942,001＋1,506,000 ＋3,385,840 ＝35,001,454），而逾本件其等所取得之1,616 萬5,167 元，其等無侵占行為云云，尚嫌無稽。

⒌再查，於附表編號一至十四所示期間（即100 年10月3 日至102 年10月1 日），被告林珍妮有匯款如附表編號一「資金流向」欄第2 點所示200 萬元、附表編號四「資金流向」欄第3 點所示130 萬元至主人廣播公司彰化銀行帳戶；又於上開期間內，被告林珍妮有多次匯款至該公司於華南商業銀行東苓分行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱主人廣播公司華南銀行帳戶），金額共計75萬1,486 元；其亦多次匯款至該公司高雄銀行帳戶，金額共計31萬9,000 元等情，除據被告林珍供述在卷外，並有彰化銀行104 年5 月19日彰大順字第1040000028號函檢附之主人廣播公司彰化銀行帳戶交易明細、華南銀行105 年9 月9 日華東苓存字第1050093 號函檢附之主人廣播公司華南銀行帳戶交易明細、高雄銀行104 年8 月19日高銀灣密字第1040000063號函檢附之主人廣播公司高雄銀行帳戶交易明細可稽（見他一卷第159-160 頁、臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第8981號卷卷一〔下稱偵一卷〕第133 、273-276 頁、他一卷第175-183 頁），堪認屬實。惟侵占罪係即成犯，於侵占行為完了時犯罪即已完成，縱事後因其他原因返還部分款項，仍無礙於原先侵占罪責之成立。

⒍綜上所述，被告2 人罪證明確，所辯均難採信；其等共同業務侵占之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告2 人前揭所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告2 人先後多次侵占行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係基於單一整體故意而為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，認係接續犯而論以一個業務侵占罪為已足。被告2 人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡被告林珍妮曾犯詐欺取財未遂罪，經原審法院判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，於97年7 月30日易科罰金執行完畢；被告林文禮曾犯詐欺罪，經原審法院量處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，而於97年9 月26日易科罰金執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其等於有期徒刑執行完畢後5 年內，復均故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯。審酌其等所犯本件侵占罪，與其等之前經判刑並已執行之詐欺罪，其罪名不同，且於執行後已逾3 年再犯本件之罪，難認其惡性重大而無刑罰適應性，依司法院大法官會議第775 號解釋意旨，爰均不依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告2 人之犯罪均不能證明，而為其等無罪之諭知，尚非允洽。檢察官以原判決諭知無罪係不當為由，提起上訴，非無理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告2 人係公司之負責人，竟漠視全體股東之權益，聯手利用執行業務之便，侵占應給付予主人廣播公司之款項，金額達1 千餘萬元，事後徒託係公司應返還予伊等之墊款，一再否認犯罪，難認有悔意。又被告楊文禮為主導者，被告林珍妮涉案程度較輕，並審酌被告2 人自述共同營廣播電台，育有3 名子女，均已成年，暨其犯罪之動機手段等其他一切情狀，量處被告林珍妮有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日；量處被告楊文禮有期徒刑10月，以示懲儆。

㈢本件犯罪所得合計為1,616 萬5,167 元，業如前述，扣除其等已返還予該公司之款項共計437 萬0,486 元（詳上開二㈡⒌所示），尚餘1,179 萬4,681 元，因無法估算2 人之各自所得為若干，爰予平均認各人之不法所得各為589 萬7,340.5 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，各在被告2 人之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至已合法發還被害人之部分，依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收追徵。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第336 條第2 項、第41條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。