臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第65號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上易字第65號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄧素卿

選任辯護人

張文雪律師(法扶)

上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審易字第1072號，中華民國107 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧素卿自民國105 年10月間起，任職於蔡文章、鄭筑尹夫妻共同經營位於高雄市○○區○○路00號之「永康麵點」，擔任該店店員，負責外場、打掃及收款等業務，為從事業務之人。詎鄧素卿竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，接續於106 年7 月9 日、10日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、18日、19日，在上址店內，利用職務之便，將其向顧客收取而持有之現鈔，放入抽屜內，旋持菜單伸入抽屜內將現鈔揉進菜單內，將夾有現鈔之菜單丟入紙張回收桶或垃圾桶內，再伺機趁無人注意之際，自紙張回收桶或垃圾桶內取出現鈔，藏放在其穿著之衣物口袋內，以變易持有為所有之意思，將收取之款項共計約新臺幣（下同）1 萬元予以侵占入己。嗣蔡文章、鄭筑尹發現營業所得短少，經調閱店內監視錄影畫面，始查悉上情。

二、案經蔡文章、鄭筑尹訴請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審法院卷第55、65、69頁，本院卷第43頁），核與證人即告訴人蔡文章、鄭筑尹於偵查中證述情節大致相符（見偵一卷第5 、11-12 、67-68 、145-146 頁），並有監視錄影光碟及畫面翻拍照片52張（見偵一卷第69-129頁）、檢察事務官製作之勘驗報告（見偵二卷第7 、20頁）等在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告先後多次侵占犯行，係利用其任職期間，在密切接近之時間且係針對同一被害人財產法益所為之侵害，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於同一業務侵占之犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。

四、原審因依刑法第336 條第2 項、第41條第1 項、第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，竟利用職務之便，侵占業務上持有之款項，致告訴人因而蒙受財產損失，所為實有不該。另衡酌其犯後於偵訊時否認犯行，於原審審理時方坦承犯行之態度；並考量告訴人請求賠償48萬元，而被告稱僅能給付5 萬元，雙方差距甚大而未能達成調解，有原審調解簡要紀錄在卷可參（見原審法院卷第49、57頁），並考量被告侵占所得之數額，兼衡被告犯罪之動機、目的、情節、手段、素行，被告自陳教育程度為國中畢業，目前無業、未婚之經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。另就沒收部分，以按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。經查：查被告業務侵占之款項10,000元，屬被告本案犯罪所得，並未實際合法發還告訴人或由被告賠償告訴人，又本案並無過苛調節條款之適用( 刑法第38條之2 第2 項) ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，且因此部分所得未經扣案，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以「被告犯罪時間、次數長達10日以上，雖以接續犯論一罪，然究竟與單純一犯罪行為之情節有別，再參酌被告於警詢、偵訊時均否認犯罪、迄今未與告訴人蔡文章、鄭筑尹達成和解、未賠償分文與告訴人等2 人等情，原審竟對被告諭知法定最低刑度，稍嫌輕縱。」云云，指摘原判決不當。惟按被告所侵占之款項共計約1 萬元，雖侵占之日數約10日，次數不少，但所侵占之數額，依一般常情觀之，尚難謂龐大，所量處之刑尚無輕縱之情形，是檢察官之上訴非有理由；被告上訴意旨，請求從輕量刑云云，指摘原判決不當，但查被告既未與告訴人和解，賠償其損失，態度難認良好，原審所量處之刑已經從輕，並無過重情形，是被告之上訴亦無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。