臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1420號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1420號

上訴人

即被告

王裕翔

選任辯護人

孫志鴻 律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第755 號，中華民國109 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5183號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王裕翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年4 月8 日中午12時許，在高雄市○○區○○街之○○○○汽車旅館房間內，無償提供甲基安非他命予黃國峰施用（黃國峰所涉施用毒品部分，另經臺灣臺南地方法院以108 年度易字第901 號判刑）。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：

一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人黃國峰於警詢中之陳述，核與其嗣於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項定有明文。查以下引用之被告王裕翔以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官同意作為證據，揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命供黃國峰施用之事實，業据上訴人即被告王裕翔於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第88頁），又經查：

（一）被告王裕翔與黃國峰為網友，雙方約定見面，黃國峰遂於107 年4 月8 日上午自臺南前往高雄與被告會面，由被告騎乘機車搭載黃國峰至高雄市○○區○○街之○○○○汽車旅館，兩人並於同日中午12時許，在前揭汽車旅館房間內，均施用甲基安非他命，其後黃國峰於同日晚上9 時49分許撥打110 報警並自首吸食甲基安非他命乙節，旋於同日晚上11時12分在臺南市政府警察局歸仁分局文賢派出所採尿，尿液經送驗後檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，業據黃國峰於檢察官訊問及原審審理時具結證述甚明（偵一卷第21至31頁、原審卷第103 至119 頁），並有歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年4 月25日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份（他卷第59至61頁）、臺南市政府警察局歸仁分局109 年7月30日南市警歸偵字第1090346361號函文及所附員警職務報告、110 報案紀錄單及相關案件偵查資料1 份（原審卷第133 至295 頁）在卷可憑。

（二）証人黃國峰於108 年4 月30日檢察官訊問時具結證稱：當天被告與黃國峰在聊天室相約後去汽車旅館，由被告付飯店錢，被告有提供甲基安非他命給黃國峰，先由被告吸食後，再將吸食器交給黃國峰施用，但沒有向黃國峰收錢（偵一卷第21至31頁）等語；於原審109 年7 月1 日審理時具結證稱：黃國峰於107 年4 月7 日在UT聊天室認識被告，接著開視訊對話，黃國峰有問被告可否分一些毒品給黃國峰，經被告為肯定答覆，並表示會準備毒品，並未講明要收錢或無償提供，兩人即相約在高雄見面。如果黃國峰自己有毒品的話，就會約在臺南而不會跑到高雄。黃國峰翌日自臺南抵達高雄後，被告帶黃國峰至汽車旅館，由被告提供甲基安非他命放入玻璃球燒烤並先施用後，再將吸食器交給黃國峰施用幾口甲基安非他命，沒有向黃國峰收錢，事畢後黃國峰自高雄火車站搭乘火車返回臺南途中，因毒品效力感覺焦慮，遂在火車上打110 自首，並至派出所進行驗尿及製作警詢筆錄，黃國峰當時是自首施用毒品，經警察詢問毒品何人提供，黃國峰才拿出手機，經警察透過手機LINE對話對照臉書後查得被告身分（原審卷第103 至119 頁）等語。是黃國峰歷於偵查及審理中，均一致且明確指出雙方相約見面後由被告免費提供甲基安非他命予黃國峰施用而轉讓甲基安非他命甚明。

（三）証人黃國峰於107 年4 月8 日下午9 時49分，確有以持用之手機撥打110 報案自首施用毒品，並要求警方對其驗尿，員警遂前往火車站查處，再經黃國峰提供線索後，始透過黃國峰之LINE及臉書綽號「王艾力」等資料，追查得知轉讓毒品予黃國峰者為被告乙情，此有臺南市政府警察局歸仁分局109 年7 月30日南市警歸偵字第1090346361號函文及所附員警職務報告、110 報案紀錄單及黃國峰指認表所附其與「王艾力」LINE對話及「王艾力」之臉書資料等1 份（原審卷第133 至145 頁、第151 頁）附卷可考，堪認黃國峰前揭證述其施用毒品後報警自首、驗尿及後續經警追查得知被告身分等情，確屬信實。

（四）參以黃國峰撥打110 報警時案件描述內容既係「自首施用毒品」而非「舉發被告轉讓毒品」（見原審卷第143 頁），係經員警追問後繼而追查獲知被告身分，顯見其最初報警目的在於自首犯行甚明。則在黃國峰主動自首甚至要求驗尿情況下，可見其在強烈罪惡感下希望接受法律制裁情切，縱經員警告知供出上游可獲得減輕之機會，亦難認黃國峰即因此有何虛捏事實誣指被告之動機。此觀黃國峰嗣因前揭施用第二級毒品案件經臺灣臺南地方法院以108 年度易字第901 號判刑時，僅依「自首」減輕其刑，而未見供出上游之減刑，即可見一斑，是黃國峰非為邀減刑寬典而誣指被告。

（五）又被告前於107 年5 月16日及108 年6 月18日檢察官訊問及109 年1 月20日準備程序時供稱：被告透過UT聊天室認識黃國峰，約好一起施用甲基安非他命，當天各自拿出甲基安非他命後混合在一起一起施用（偵一卷第67頁、第57至58頁、原審卷第39頁）等語；嗣於原審109 年9 月9 日審理時改稱：被告和黃國峰各自施用各自之甲基安非他命，僅係使用同一器具即黃國峰之吸食器（原審卷第313 頁）等語，是其關於與黃國峰如何施用各自所攜帶毒品之供述（混合一起施用或依序先後施用）前後顯有矛盾，益顯可疑。再者，被告於原審審理時供稱：被告和黃國峰相約時即知黃國峰人在臺南，在視訊時有確認黃國峰有在玩東西（指吸食毒品），會各自準備自己的毒品，才放心相約。被告身上的毒品則是於107 年4 月7 日向「男神換新賴」購買2,000 元之甲基安非他命。至於吸食器則是由黃國峰提供的，因為被告買完毒品後摔到，玻璃球破損，才要求黃國峰帶吸食器來（原審卷第314 至320 頁）等語，在在顯見被告業已購置甲基安非他命備用，藉以助興。以其自承所備有之甲基安非他命價值、數量而言，除供己施用外，應仍有餘裕尚得轉讓他人施用。況被告身為高雄在地人，而黃國峰當時人在臺南，其間有相當距離，雙方僅為第一次見面的網友，並無感情基礎，若非被告許以毒品等好處，黃國峰應無動機特意耗時地前來高雄相見之理。換言之，以相約之被告、黃國峰原互不相識，條件亦查無何顯不相當之處，若非被告許以黃國峰即令具備金錢亦不易取得之物，焉有黃國峰單方牽就被告之可能。此適足與黃國峰前述證稱因被告同意提供毒品，才大老遠跑來高雄乙情相互應證相符，復與常情無違。綜上所述，被告王裕翔於本院審理時已自白坦承提供轉讓第二級毒品甲基安非他命供黃國峰施用不諱（見本院卷第88頁），核與証人黃國峰所述情節相符，又黃國峰之尿液經檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，已如前述，足見其認罪自白核與事實相符，事證明確，其轉讓甲基安非他命犯行已堪以認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有，是核被告王裕翔所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告王裕翔所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，惟查藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係以明知禁藥而仍為轉讓為要件，若行為人非明知是禁藥，則不得論以轉讓禁藥罪，查被告於本院審理時仍陳稱：「（問：你有藥事法的前科嗎？）答：沒有」「（問：你是否知道甲基安非他命也是禁藥或是偽藥的一種？）答：不知道」「（問：你所知道的甲基安非他命是什麼？）答：就是毒品」等語（見本院卷第88頁），卷內亦查無其他確切証据証明被告明知安非他命是禁藥，此轉讓禁藥部分其犯罪尚屬不能証明，惟因與起訴之轉讓安非他命之基本事實相同，此部分起訴法條應予變更。被告持有第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，已為轉讓之高反行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。被告於偵審中自白轉讓安非他命與黃國峰一起施用安非他命，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查本件被告王裕翔否認知悉安非他命是禁藥，卷內亦查無其他確切証据証明被告明知安非他命是禁藥，此轉讓禁藥部分其犯罪不能証明，應只論以轉讓第二級毒品罪，原審遽論以轉讓禁藥罪，尚有違誤，被告王裕翔上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前開可議，自應予撤銷改判，審酌被告王裕翔並無構成累犯之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其轉讓甲基安非他命供黃國峰施用，增加毒品之流通性，並妨害他人身心健康，對社會治安也產生負面影響，所為實有不該，惟其僅轉讓少許甲基安非他命予黃國峰施用（無證據證明淨重10公克以上），犯罪情節並非嚴重，其於本院審理時已坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、造成之損害，其為大學畢業之智識程度，目前待業中，經濟狀況普通（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經一審檢察官伍振文提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。