臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第323號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第323號

上訴人

郭雅鳳

即被告

選任辯護人

謝明佐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第542 號中華民國110 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10243 號、第12347號、第13984 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭雅鳳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表所示時地先後販賣甲基安非他命予蘇劍平、蘇俊良、胡文彬、李志平等人（共4次，各次交易對象暨方式如各編號所示）既遂。因員警循線事前對郭雅鳳所持用0000000000行動電話門號（下稱前開門號）實施通訊監察，並於民國109 年5 月6 日15時10分許在郭雅鳳所任職址設高雄市○○區○○路0 段000 號「勝漳塑膠股份有限公司（下稱勝漳公司）」前查獲附表編號4 所示犯行，除當場查扣李志平所購得甲基安非他命1 包外，另搜索扣得郭雅鳳所有附表所示物品，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。查扣案附表編號3 所示及李志平所購毒品前由臺灣高雄地方檢察署檢察官送請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，業據該院出具109 年6 月4 日高市凱醫驗字第64574 、64575 號鑑定書可參（偵一卷第179 、181 頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既由檢察官委託鑑定，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第72頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經證人蘇劍平、何永富、蘇俊良、胡文彬、李志平分別於警偵證述屬實，並有現場照片（附表編號4 部分，警一卷第88至89頁）、通訊監察譯文（附表編號1 至3 部分，警一卷第114 至115 、132 頁，警二卷第129 頁）在卷可稽，另扣得附表所示物品及李志平購得甲基安非他命1 包為證，且其中編號3 及李志平所購毒品經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有前開鑑定書可參（偵一卷第179 、181 頁），復據被告於警偵及審判中均坦認不諱，是此事實均堪認定。

㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未具體查知被告購入毒品實際成本為何，惟其與何永富（代蘇劍平出面購買）、蘇俊良、胡文彬、李志平彼此既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故被告前揭有償交易第二級毒品、除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於109 年7 月15日修正公布施行。修正前法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯以修正前較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用行為時即修正前同條例第4 條第2 項規定論罪為當。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開修正改以「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2 條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定目的在使犯第4 條至第8 條之毒品案件刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須始終自白，方符本項規定（一旦事後否認犯行即不符本項規定）；被告倘於本項規定修正前業經起訴且審判中原本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減刑之機會。故被告前於偵查中坦承犯行，且本項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項為當。

三、論罪科刑之理由

㈠核被告郭雅鳳所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（共4 罪）。其各次販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯4 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由

⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於偵查及審判中俱就自身所涉前揭販賣第二級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。

⑵又毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。查被告前於警詢供稱毒品來源為「謝群寧（綽號『蟹哥』），嗣經員警循線於109 年8 月24日執行搜索並扣得其持有第一級毒品海洛因一節，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年11月17日高市警刑大偵七字第10973279600 號函附偵查報告、解送人犯報告書可佐（原審卷第69至77頁），但謝群寧既未經警查獲其他第二級毒品相關犯行，且其持有第一級毒品之情客觀上顯與被告本件販賣第二級毒品之來源不生任何關聯，自無由依上述規定減輕其刑。故辯護人空言主張員警未採通訊監察方式對謝群寧實施偵查，以致未能掌握更多證據，又被告既已供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條第1 項立法意旨仍應減輕其刑云云，即無足採。

⑶再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告始終坦承犯行且無犯罪前科，僅因誤交損友涉入毒品，亦非長期施用毒品者，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告所涉販賣毒品次數非微，況其犯行適用前述修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年6 月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯亦屬無據。

參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款等規定，審酌其明知毒品戕害施用者身心健康，無視法律禁令實施本件犯行且所生危害非輕，應予嚴加責難，惟念各次販賣毒品數量暨金額非鉅，犯後亦坦承全部犯行，另供述其他犯罪人（謝群寧）經檢調機關查緝，犯後態度良好，另自述智識程度、生活狀況等一切情狀（參見原審卷第91、117 頁），各處如附表「原審判決主文」欄所示之刑（共4 罪）；復考量所犯各罪販賣對象雖不同，但時間集中，實質侵害法益質量未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加方式定應執行刑將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量刑罰對受刑人所造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，倘以隨罪數增加遞減刑罰之方式定應執行刑，已足以評價行為之不法，除就被告所涉4 罪合併定應執行有期徒刑4 年8 月外，另就沒收部分說明附表編號1 、2 均係被告供實施本件販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定就各該罪刑項下均宣告沒收；編號3 所示甲基安非他命則據被告自承係販賣毒品所剩餘，且包裝袋因與其上殘留毒品難以析離且無析離實益與必要，併依同條例第18條第1 項前段規定於最後一次即附表編號4 所示罪刑項下諭知沒收銷燬（鑑驗用罄之毒品因已滅失而不諭知沒收銷燬）；另依刑法第38條之1 第1 、4 項規定分別諭知沒收各次（附表編號1 除外）販賣毒品未扣案犯罪所得（暨追徵），至其餘扣案物品俱與本案無關而不予沒收。經核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，則被告猶以符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減刑規定，與原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。