臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第326號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第326號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度金上訴字第41號

上訴人

即被告

施冠綸

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第985 號、109 年度審金訴字第48號，中華民國109 年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14573 號、移送併辦案號：同署108 年度偵字第18642 號；追加起訴案號：同署109 年度少連偵字第137 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國108 年7 月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名、年籍不詳，綽號「元本山」之成年人、綽號「品元」之雍家豪，及少年袁○新（90年8 月出生）等三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，擔任取款車手，並與該集團內成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先推由集團內不詳成員對丙○○、甲○○、丁○施行如附表編號1 至3 所示之詐術，致其等陷於錯誤，而將如各該編號所示之提款卡交付雍家豪或乙○○後，再由乙○○等人於如各該編號所示之時、地，至金融機構提款機提領款項得手，再由乙○○將所得之款項，交付予雍家豪，以此方式隱匿詐欺犯罪所得。嗣因丙○○、甲○○、丁○察覺受騙報警處理，經警調閱路口及提款機監視錄影畫面，發現乙○○涉有重嫌，遂拘提其到場說明，並扣得乙○○聯繫上手所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，及花用剩餘之贓款共新臺幣（下同）6700元，始循線查悉上情。

二、案經丙○○、甲○○、丁○分別訴由高雄市政府警察局三民第一分局、新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序時均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院110 年上訴字第326 號卷〔下稱本院卷〕第69至71頁），本院復斟酌卷附各該證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法通知雖未於審判期日到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序坦承不諱（見警一卷第6 頁反面至第8 頁反面，108 年度偵字第14573 號卷〔下稱偵一卷〕第10至11頁，聲羈卷第23頁，警二卷第7 至9 頁，109 年度少連偵字第137 號卷〔下稱偵二卷〕第47至48頁，108 年度審訴字第985 號卷〔下稱審訴卷〕第350 至354 頁，本院卷第69頁），且經證人即告訴人丙○○、甲○○、丁○、證人即共犯龔霆瑋、袁○新等人，分別於警詢證述明確（丙○○部分見警一卷第23頁正、反面，併案警卷第26頁；甲○○部分見警一卷第12頁反面至第13頁正面；丁○部分見警二卷第21頁；龔霆瑋部分見警二卷第12至14頁；袁○新部分見警二卷第17至19頁），並有甲○○帳戶交易資料及存摺封面影本、丙○○之郵局帳戶交易資料、被告指認「品元」之照片、微信網頁擷圖、高雄市區、路口及提款機監視器影像翻拍照片、丙○○指認雍家豪之照片、丁○之花旗銀行綜合月結單、監視器畫面翻拍照片等在卷（見警一卷第17至22頁、第28至30頁、第10至11頁、第37至38頁、第39至51頁，併案警卷第28至29頁，警二卷第37至40頁、第50至54頁），復有扣案之供被告犯罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支、贓款6700元扣案可資佐證。

㈡被告於本院準備程序時固曾一度翻異前詞，否認有參與犯罪組織之犯行。惟被告確有於108 年7 月間，加入由真實姓名年籍不詳，綽號「元本山」之成年人，及綽號「品元」之雍家豪等三人以上，以實施詐術為手段所組成之詐欺集團，擔任取款車手之情，業經被告供承在卷（見警一卷第6 頁反面至第8 頁反面、偵一卷第10至11頁、聲羈卷第23頁、警二卷第7 至9 頁、偵二卷第47至48頁）；酌以由被告丙○○、甲○○、丁○之受騙情節以觀，可知被告所加入參與之本案詐欺集團，有其組織分工，成員各自負擔部分行為，互為直接或間接之犯罪聯繫，人數顯然在3 人以上，且成員間係以實施詐欺犯罪為目的，組成該具有牟利性、持續性之有結構性組織，是被告此部分所辯，尚無可採。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵可認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。往昔牽連犯所謂具有方法目的或原因結果關係之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人參與一詐欺犯罪組織，並於參與該犯罪組織之期間分工加重詐欺行為，先後加重詐欺數人財物，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；且因其同時觸犯侵害一社會法益之參與犯罪組織罪及侵害數人財產法益之加重詐欺取財罪，應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與該犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

㈡次按，洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）第1 條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1 款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2 款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之（最高法院108 年度台上字第3993號判決意旨參照）。

㈢查被告所加入參與之本案詐欺集團，有其組織分工，成員各自負擔部分行為，互為直接或間接之犯罪聯繫，人數顯然在3 人以上，且成員間係以實施詐欺犯罪為目的，組成該具有牟利性、持續性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例第2條第1 項所稱之「犯罪組織」無訛，前已述及；又該詐欺集團係令人去電各該被害人施以詐術，令其等陷於錯誤後，依照集團之指示交付提款卡，便利該詐欺集團成員持該提款卡提領款項，再由被告將領得之款項交付予雍家豪，足認已隱匿該犯罪所得，揆之前開說明，被告所為顯已侵害修正後之洗錢防制法之保護法益，而有洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為，自應論以同法第14條第1 項之一般洗錢罪。

㈣基上，核被告就為詐欺行為時間最早之附表編號1 所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；就附表編號2 、3所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告與雍家豪、綽號「元本山」之成年人，及少年袁○新等詐欺犯罪組織集團成員間，就前開犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。至本案共犯袁○新行為時，雖為90年8 月出生之少年，然因被告乙○○係89年8 月生（有其等年籍詳卷），於為前開各次犯行時均為未滿20歲之未成年人，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，併予敘明。

㈤詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之；至於對於同一被害人以多次撥打電話之方式施以詐術或對同一被害人轉帳後分次提領，應可認詐欺集團主觀上係基於單一之共同詐欺取財之犯意，客觀上均係於密切接近之時地實行，侵害同一之被害人財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，故依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應各以一罪論，較為合理。是就本案各次犯行，被告參與之詐欺集團或對同一被害人數次撥打電話施用詐術，致其等陷於錯誤，再由被告等詐欺集團成員，對各被害人帳戶內之款項分次予以提領，犯罪時間相近，就各別被害人而言，顯均係基於接續之犯意，應就附表編號1 至3 所示各犯行，各以一罪論，故被告上揭所為，均係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈥被告對附表編號1 至3 所示之不同被害人所犯之共同詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，自屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈦再按，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院79年度台非字第274 號判決意旨參照）。本件被告參與犯罪組織詐欺附表各編號所示被害人，並進而洗錢之所為，既從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，即不容任意割裂適用不同之法律，自無從適用組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段及洗錢防制法第16條第2 項偵審中自白之規定減輕其刑，併予說明。

㈧起訴意旨就附表編號1 、2 部分，雖未論及組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪之法條，惟起訴書「犯罪事實」欄既已載明被告加入詐欺集團擔任「車手」取款工作之事實，堪認此部分之事實業經起訴，僅係引用法條有漏。另起訴意旨雖未論究被告就附表編號1 、2 之洗錢犯行，惟此部分既與起訴之被告2 次三人以上共同犯詐欺取財罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

㈨檢察官移送併辦部分（108 年度偵字第18642 號）與起訴部分（108 年度偵字第14573 號），犯罪事實相同，本院自得併予審究。

三、不另為不受理判決諭知部分：追加起訴意旨另以：被告本案就附表編號3 所為，尚同涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪等語。惟按，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。被告首次即附表編號1 之參與犯罪組織犯行，已經檢察官提起公訴，有如前述，則揆之上揭規定，檢察官就被告所犯參與犯罪組織罪，於非首次犯行之附表編號3 部分，即不得再行起訴，乃檢察官就被告此部分犯行仍追加起訴，顯然有違上述刑事訴訟法第303 條第2 款規定，然因追加起訴意旨認此部分與被告所犯之三人以上共同犯詐欺取財罪、一般洗錢罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告本案3 次所為，亦犯有洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，前已述及，原判決認被告就洗錢部分不成立犯罪，且就被告附表編號3 部分被訴之洗錢犯行為不另為無罪之諭知，事實認定核有違誤。㈡本案被告3 次犯行之犯罪所得共為4 萬800 元（詳後述），原判決認被告之犯罪所得共為3萬800 元（見原判決第9 頁），此部分之事實認定，同屬有誤。㈢檢察官就附表編號3 部分，追加起訴被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，應為不另為不受理判決之諭知，有如前述，原判決就之為不另為無罪之諭知，法律適用，亦有違誤。被告上訴指摘原判決量刑過重，而有不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告不思循正道賺取錢財，參與詐欺集團之犯罪組織，由其所屬詐欺集團以施用詐術之方式獲取不法利益，並進而洗錢，造成如附表所示之3 名告訴人之財物損失，危害人我互信及社會經濟秩序，實有不該，且其犯後雖與告訴人丙○○達成民事調解，有原審法院108 年度雄司附民移調字第1268號調解筆錄在卷（見審訴卷第63至64頁），惟迄未依約履行，此各經告訴人丙○○、被告陳明在卷（見審訴卷第135 頁、本院卷第72頁）；復酌以被告擔任車手，負責提領詐騙款項並繳回詐欺集團之參與犯罪程度、情節，及被告之素行、犯罪動機，暨其自陳之智識程度、生活狀況（見審訴卷第353 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 「本院判決結果」欄所示之刑，並依其犯罪情節，定其應執行刑有期徒刑1 年4 月。

六、不予宣告強制工作之說明：

㈠按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」、「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」雖為組織犯罪防制條例第3 條第1 項、第3項所明文。然上開條例第3 條第3 項宣告刑前強制工作部分，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

㈡本案被告雖就附表編號1 部分犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，然審酌被告參與本案詐欺集團犯罪組織之期間尚短、涉入程度非深，其行為態樣僅係聽命提領、交付詐欺贓款，位居本案詐欺集團下游角色，非屬於核心人物，較諸策畫、籌組本案詐欺集團或直接對被害人實施詐術之其他成員，其行為嚴重性及表現危險性非鉅，並斟酌被告自陳有正當工作及收入，因經濟條件欠佳始鋌而走險加入詐騙集團犯案，是難認為被告有遊蕩、懶惰成習而犯罪之情況。又被告年紀尚輕，本次誤入歧途，經此科刑處罰，應已足以促其心生警惕、嚇阻再犯，揆諸前開說明，本院因認對被告所犯附表編號1 之罪為上開刑之宣告，應已足收教化及預防、矯治之目的，尚無宣告令予強制工作之必要，以符比例原則。

七、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項、第38條之1第1 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。次按，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照）。經查：

㈠被告就附表編號1 至3 所示犯行收取之報酬，分別為1 萬800 元、2 萬元、1 萬元，業經被告供述明確（見審訴卷第351 頁反面至353 頁正面），合計4 萬800 元（10,800元＋20,000元＋10,000元＝40,800元），此為其犯罪所得，既未扣案或實際發還被害人，為免被告因犯罪坐享犯罪所得，應依法予以沒收。其中犯罪所得6700元已經扣押在案，除據被告供陳在卷（見警一卷第6 頁反面）外，並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可憑（見警一卷第34至35頁）。因被告未陳明前開扣押之犯罪所得6700元係其何次犯行所剩餘，爰依被告3 次犯行平均計算其各次扣案之犯罪所得（6700元÷3 ＝2233元，小數點以下均捨去，餘額1 元計入附表編號3 之犯罪所得計算），其餘各次犯行未扣案之犯罪所得，則依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表各編號「本院判決結果」欄所示）。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，係被告所有，供其犯本案3 次詐欺犯行與詐欺集團其他成員聯繫所用，業據被告供陳在卷（見警一卷第6 頁反面），為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告各次犯行項下均宣告沒收。

八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳彥竹提起公訴、檢察官朱華君移送併辦，檢察官郭麗娟追加起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。