臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳清佑

選任辯護人

孫安妮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第630號，中華民國111年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1444、3638號，併辦案號：同署111年度偵字第1340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年1月10日，先支付林志豪(檢察官另案偵辦)新台幣(下同)22,500元，約定向其購買半兩甲基安非他命，林志豪則於同年月24日20時許，在其位於屏東縣萬巒鄉三多路住處旁的小廟交付附表一編號1之甲基安非他命予陳清佑持有。陳清佑持有後，發覺該毒品之品質不佳，且與雙方約定之數量不符，遂聯絡林志豪欲退換品質較佳之毒品。林志豪旋於同年月26日18時許，在屏東縣內埔鄉某檳榔攤旁，另行交付附表一編號2所示之第二級毒品甲基安非他命予陳清佑持有，因林志豪交付之毒品逾半兩，陳清佑復再支付5,500元予林志豪。同日18時50分許，陳清佑返回其所承租借予張允斌共同居住，位於屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號之租屋處，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票對陳清佑之上址執行搜索，當場扣得如附表一、附表二所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。辯護人主張證人張允斌於警詢之陳述，無證據能力，而該證人就本件犯行之主要情節，除警詢陳述外，於偵查中亦為大致相符之證述。其既有偵查具結證詞可憑，且其警詢陳述，亦無較可信之特別情況，非屬證明犯罪事實存否所必要，依法自無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據上訴人即被告陳清佑（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（本院卷第108頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片在卷可稽，並有扣案物品在卷可佐。而扣案附表一編號1、2之毒品經送檢驗均檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分，其中編號1毒品，檢驗前淨重37.194公克、檢驗後淨重37.169公克、純度約72.94％、檢驗前總純質淨重約27.129公克；編號2毒品，檢驗前淨重24.928公克、檢驗後淨重24.891公克、純度約81.28％、檢驗前總純質淨重約20.261公克等情，有高雄市立凱旋醫院110年5月10日高市凱醫驗字第67840號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參。被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

㈡公訴意旨認被告持有上開2包第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以張允斌於警詢之證述為據。訊據被告對此辯稱：我所購附表一編號2毒品係供自己施用，並無意圖販賣情事，附表一編號1毒品係林志豪第一次交付所購毒品之品質不佳且數量不符，我欲退換貨，林志豪始另行交付附表一編號2毒品，因第2次交付毒品時，林志豪說他在忙，第1包毒品先放在我這裡，過幾天再來向我拿，所以我才將2包毒品均拿回住處，當天回到內埔住處，即遭警方搜索查獲等語。經查：1.證人張允斌於警詢之證述，依法律規定無證據能力，前已述明，而張允斌於110年12月23日偵查中證稱：【我有看到林志豪拿甲基安非他命給被告，錢還沒有拿，重量是一台，但多少公克我不知道。當天我在假裝睡覺，我不好意思一直注意他們，他們有討論什麼時候要付錢，但時間很久我忘了。我沒有與被告合資購買甲基安非他命，被告亦無賣毒品給我或免費請我施用甲基安非他命】等語(原審卷第63-64頁)；111年6月11日其於原審則到庭證稱：【我借住被告上開內埔住處期間，並未看到被告與他人聯繫毒品交易的對話，我不知道被告是向誰購買毒品，也不知道被告將錢交給何人。我從來未對被告說要向他購買毒品。警訊筆錄內容，不是我講的。其他的不要再問我】等情(原審卷第241-245頁)。是依張允斌於偵查及原審證述內容觀之，姑且不論其證述內容前後齟齬一情，而其於偵查證述內容，至多僅能證明林志豪有交付甲基安非他命予被告一情，尚難證明被告有意圖販賣而持有甲基安非他命一事。是尚難以張允斌之證詞而為被告不利之認定。

2.證人林志豪於111年1月19日警詢則陳稱：【111年1月24日我有與被告使用LINE通訊軟體傳訊息後，於屏東萬巒見面，但見面是因被告欠我幾萬元，我向他討債；同年1月25日與被告見面亦是向他討債，我並沒有販賣或交付毒品給被告。另張允斌也有欠我錢，且張允斌是被告的人頭，我向他們討債比較緊，甚至還會大小聲，我覺得他們可能要誣陷我，我與被告及張允斌完全沒有毒品交易一事】等語(原審卷第199-207頁)。是依林志豪之證詞，亦難證明被告有意圖販賣而持有甲基安非他命一事。

3.被告為警查獲當日採尿送驗，檢驗結果呈各類毒品陰性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊6分隊110年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可佐，固足認定被告於查獲前96小時內並無施用甲基安非他命一情。惟被告對此辯稱：查獲前我皆有施用甲基安非他命，因查獲前幾天我身上無毒品故沒有施用，而林志豪第1次交付之該包毒品看起來很髒，所以我沒有施用，即聯絡他要退換貨(本院卷107頁)。本院審酌扣案附表一編號1毒品之品質純度與編號2毒品純度相較，其二者純度分別為72.94%與81.28%，編號1之純度確屬偏低，是被告上開辯解，非屬無據，是尚難以被告驗尿結果無甲基安非他命陽性反應，遽認被告持有扣案毒品係為意圖販賣而持有。再者，行為人持有毒品之原因多端，或為供自己施用，或為轉讓他人，或為代他人保管，或為意圖販賣皆有可能，倘欠缺積極證據，自難遽為不利被告之認定。

4.按【毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項或第4項之持有第二級毒品罪，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣意圖而持有為其加重處罰之條件，為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用】(最高法院96年度台上字第1772號判決參照)。查本件被告所辯扣案毒品係供自己施用而持有，非無可能，前已述明，而本院遍查卷內亦無通訊監察譯文或其餘客觀事證可佐，更無其他證人之證詞可證被告確有向外尋覓購毒對象，或試圖販售毒品之客觀舉動，徵諸此情，在無合理可疑事證根據之前提下，本院難認被告有何涉犯意圖販賣而持有第二毒品犯行。檢察官既並無積極證據足以證明被告有何意圖販賣而持有毒品情事，依上開說明，自難僅憑扣案毒品數量較多，而遽以認定被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。

三、論罪的理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告先後2次，於不同時地，分別持有第二級毒品純質淨重20公克以上，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未恰，惟檢察官起訴之犯罪基本事實與本院所認定之事實同一，本院自得變更起訴法條後加以審判。

四、上訴論斷的理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告係犯持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪，原審認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知政府一再宣 導查緝毒品之禁令，猶向他人購買28,000元之第二級毒品，預供自己持有施用，其2次持有甲基安非他命之毒品純質淨重分別為27.129公克及20.261公克，數量非微，對社會治安影響非輕，所為誠屬不當，惟念被告經警查獲後，旋即坦承犯行，犯後態度尚佳，且查獲毒品係供己施用，並未因此流入市面，戕害他人，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及被告智識程度為高職肄業、經濟、工作及家庭等一切情狀，就其所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑。

㈡【數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量】（最高法院100年度台上字第5342號判決參照）。本院審酌被告2罪之犯罪時間相隔2日，被告之行為與時間之關連及密接性，二行為侵害法益相同，及被告之人格特性及犯罪之不法內涵等情，爰定如主文第2項所示之應執行刑，以資儆懲。

五、沒收

㈠扣案附表一所示之物，經送檢驗結果，確含有甲基安非他命成分，有前開鑑定書附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案附表二所示之物，並無積極證據足認與本案犯行有關，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官李啓明到庭執行職務。