最高法院九十六年度台上字第一七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七七二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 民國60年10月22日生

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二六一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第三九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十四年一月間某日，以不詳方式持有第二級毒品安非他命共五十二包（經鑑定含袋重共一八○點一七公克；其中約三五點五公克裝三包、約二九點六公克裝一包、約四點七公克裝一包、約零點七公克裝三包，其餘四十四包均為○點五公克裝；以上均含袋重），並隨身攜帶準備販售於不特定之人；嗣於九十四年一月二十一日下午五時二十分許，經警在苗栗縣銅鑼鄉朝陽村朝東二○四號黃添貴住處查獲，並扣得上開安非他命及其所有之分裝勺二支及分裝匙一支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，以被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪不能證明，其持有之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，而施用犯行已判決確定，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告免訴之判決，已敘明被告持有上開安非他命被查獲後，經檢察官調取通聯紀錄，並未發現有兜售之情事；依證人曾森煜、徐志勇、劉鑫業、黃添貴、林愛寧、賴文河等人均證稱未曾向被告購買安非他命；而被告既有施用安非他命習慣，本件查扣之安非他命，復經第一審法院九十四年度訴字第四七三號刑事判決判處罪刑確定，尚難僅憑被告同時持有上開安非他命及分裝匙、分裝勺等物，遽認其有販賣之意圖。被告意圖販賣而持有安非他命之行為尚屬不能證明，惟其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收並為既判力所及，自應對其持有犯行為免訴之判決；至被告轉讓安非他命部分，應由檢察官另案偵辦等情綦詳，經核尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：（一）被告既於前開時地將所攜帶之安非他命，無償提供其一部供在場之黃添貴、林愛寧、曾森煜等人施用；且扣案之安非他命五十二包，其中四十四包分裝為○點五公克，又攜帶分裝匙及分裝勺，則被告持有上開安非他命之目的在轉讓或販賣，而非供自己施用。本件查扣之安非他命數量不少，原審未函查施用安非他命者其一日正常使用劑量若干，遽予採信被告所辯係供己施用，自有違誤；依被告之通聯及證人曾森煜、徐志勇、劉鑫業、黃添貴、林愛寧、賴文河等人之證述，僅能證明被告未有販賣安非他命，並不能證明其無販賣之意圖。原審以此說明被告無販賣之意圖，自屬採證違法。（二）原審僅告知被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之罪名，未告知其變更之同條例第十一條第二項罪名，即逕為判決，其訴訟程序亦有違誤等語。惟查：（一）犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。而案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱之一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。本件被告所持有被警查扣晶體五十二包，經送鑑定結果，確屬安非他命；至被告於被警查獲前，固有將所攜帶之安非他命，提供其一部與在場之黃添貴、林愛寧、曾森煜等人無償施用之情，充其量僅止於證明被告有轉讓毒品犯行，據此尚無從推認被告已有起意兜售所持有之安非他命以營利之意圖。原判決以檢察官所提出之證據，既不足為被告有販賣意圖之積極證明，其指出之證明方法，復無法說服法院形成此部分之心證，因而採信被告所辯供己施用之情詞，尚與證據法則無有違背。矧查被告於前揭時地經警查獲，扣得上開安非他命、分裝匙、分裝勺，以及第一級毒品海洛因等物後，先經檢察官以被告施用安非他命、海洛因等由提起公訴，業據第一審法院於九十四年十一月二日以九十四年度訴字第四七三號刑事判決（見偵查卷第二一五、二一六頁）判處被告罪刑確定（施用海洛因部分處有期徒刑一年，施用安非他命部分處有期徒刑一年六月），並說明扣案之分裝匙、分裝勺係分別供將海洛因摻入香煙、將安非他命置於玻璃頭吸食器之用，上開安非他命為供施用之物等理由併為沒收之諭知。乃檢察官復就本件同一扣案物，於九十五年三月十三日以被告意圖販賣而持有另行起訴，原審調查結果以前揭理由撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告免訴，揆之上開說明，並無不合，縱未依職權函查施用安非他命者一日之正常使用劑量，亦難指為有調查未盡之違誤。上訴意旨以扣案之安非他命數量不少及有分裝匙、分裝勺等物扣案，並指摘原審未函查施用安非他命者一日之正常使用劑量多少云云，或係對同一證據資料為相異之評價，或係徒憑己意，遽爾推測被告為意圖販賣而持有，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。

然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，仍不得據為提起上訴之適法理由。

本件檢察官起訴被告觸犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，原審已就被告持有安非他命之事實為實質之調查，而被告就其持有安非他命之犯行，並不爭執，於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍（見原審審判筆錄），縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，原審改依同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法。此部分之上訴意旨，不免誤會。綜上所述，本件上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ