
資料來源:司法院裁判書系統
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上訴字第1002號
- 上訴人
- 即被告
- 余菲秝
- 選任辯護人
- 趙鈺嫻律師
上列被告因違反銀行法案件,不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第659號,中華民國113年10月29日第一審判決(起訴案號:
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第21129號、112年度偵字第269
77號),提起上訴,本院判決如下:
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、引用原判決部分本案經本院審理結果,認第一審判決認事用法及量刑均無不當,應予維持,並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、補充部分
㈠上訴意旨
⒈上訴人即被告乙○○(原名余懿庭,下同)上訴仍矢口否認犯行,並辯稱略以:伊也是一個受害者,也是單純的投資者而已。庚○○當時是伊男朋友,伊根本不需要跟他招攬,他看伊生活變好,他自己要投資的,甲○○、丙○○、張增喜都是他們樹德科大的同學,丙○○是他同事,伊根本不認識他們,是庚○○自己跟他們講的,他自己也說他是看伊生活改變才想要投資,他開始先投(新臺幣,下同)50萬元沒有問題才去找別人,他找的那些人伊也不認識,伊都不認識如何招攬他(們),澳門部分伊沒有招待他們,伊跟他們去是因為伊投資2、3,000萬元,伊隨時都可以去,招待的是陳超羣,當場是陳超羣買單,他們都有看到。伊不認識丁○○,她老公是林昊雷(林建志),伊跟他說伊有投資澳門博奕,他自己也講他觀察很久後才決定要投資,沒有跟他所謂的招攬,他自己匯款進去陳超羣戶頭,伊也不知道。己○○是主動問伊的,伊有告訴她,之後就沒有跟她講什麼了,直到有一次她用MESSENGER問伊要跟伊碰面,伊跟她說妳想要投資,要不要跟老闆見面再說,所以她有跟陳超羣見過面;戊○○不是伊直接認識的成員,她老公參加扶輪社,田國輝是社友,跟她老公講投資的,怎麼跟他講的伊不清楚。有一次她坐在伊車上剛好公司打電話給伊,叫伊去領配息,伊順便帶她一起去公司。伊跟她說妳自己投資,4月去澳門看,自己要知道自己投資什麼,不是把所有責任推卸給別人。戊○○不是伊直接認識的,她第一次先投了50萬元,她自己認為50萬元配給太低才加碼。林昊雷(林建志)跟丁○○是同一件,他是見過陳超羣後,他們考慮很久才決定投資,並非伊三言兩語或者伊一起跟他們講投資,他跟丁○○是同一件的人,並非分開的云云。
⒉辯護人則為被告辯護略以:
⑴被告並無向多數人或不特定人收受款項之行為,原判決悉以與被告利害關係相反之告訴人證述,並未有其他客觀證據資料,即認定被告之招攬行為,應有調查未盡之違法。被告被動告知而投資之人數依起訴書所指,至多7人,與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害,或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為顯然有別。庚○○是因為見到被告生活變好,基於自身決定方才投資陳超羣,並非被告主動招攬而投資。庚○○之證述係被告因故不再願意協助轉交投資款予陳超羣,庚○○反而自行找甲○○轉交,該部分之金額顯非被告所招攬至明。甲○○係因庚○○介紹方才投資,投資細節亦為陳超羣之員工所告知,與被告無涉。張增喜是因為甲○○介紹方會投資,甚至後續加碼,也是因為自己去參觀澳門及新加坡賭場後,自行判斷而投資,均與被告無涉。丙○○是因為庚○○介紹方會投資,投資款亦均自己匯予陳超羣,與被告無涉。丁○○(、林建志)夫婦雖與被告認識,並知悉被告在投資陳超羣,因林建志在銀行業工作,具金融專業,且係由陳超羣親自說明介紹,思考長達半年,歷經本身的商業判斷,方才決定投資陳超羣,實與被告無涉,渠等投資應係直接與陳超羣達成投資協議,並非被告招攬。己○○是因為陳超羣介紹投資細項且保證獲利,並看其他投資人投資狀況並無異樣,方才投資陳超羣,提供本金及拿取紅利均透過陳超羣博奕公司員工為之,實與被告無涉。戊○○係因田國輝方才知悉被告有投資陳超羣,且為了要負擔家中貸款、收支平衡,故投資陳超羣,顯非被告主動招攬,而係自己詢問被告。
⑵被告並無從中獲利,陳超羣並未額外發放紅利予被告,被告亦無從自附表所示者之紅利再額外抽取紅利,或所領紅利與其所投資方案本應獲得之%數有何不同。原判決悉以與被告利害關係相反之告訴人證述,認定被告有從中抽取紅利之事實,並未有其他客觀證據資料證明其從中獲利之事實,原審判決以證人陳超羣嗣後翻異係為迴護被告,斷然捨棄有利於被告之證詞,有理由不備之違誤。所有投資人獲利之%數均由陳超羣自行研議,被告因本身資金較為充裕,參加方案較多,紅利%數遂隨參加方案不同而有差異,造成投資人誤以為%數與渠等有關或遭被告剋扣。苟被告果有從中獲利,則同一筆投資款之利息金額必會減少,投資人怎可能未曾發現。
⑶本案大部分時候仍係由各投資人自行將投資款拿到陳超羣之辦公室,及親自領取紅利,被告純粹協助轉交之行為僅偶爾為之,實與法條所規範之「經營」行為有間。被告自身亦有投資龐大金額,與告訴人同為被害人地位,並無犯罪故意。苟有吸金犯意,依常理其金額自應越高越好,即便陳超羣發不出利息,招攬者亦當力吹其他投資者加碼投資,或是隱瞞真相,讓自己可以先行取得優勢地位,根本不會在意其他人嗣後可否領回投資款,惟被告反倒在發現陳超羣發不出利息時,依自身判斷建議戊○○不要再投資,顯見被告無犯罪故意。
⑷被告對於陳超羣之投資計畫並不瞭解,亦未經手或參與任何決策,並無與陳超羣有犯意聯絡及行為分擔,並非共同正犯。退萬步言,縱令被告有罪,原審判決關於沒收部分之認定亦有誤會。就量刑部分亦未考慮被告於案件發生後即主動建議戊○○不要再投資,並勇於面對司法,顯見惡性非大。而告訴人己○○、甲○○亦認為本案均係陳超羣所致。並提出被告所領有之中度身心障礙證明為據,請求依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡本院之判斷:
⒈按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪,以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為;同法第29條之1並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。」前開非銀行不得經營收受存款業務之規定,旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便,大量違法吸收社會資金,祇須行為人收受存款而合於前開要件且繼續反覆為之者,即足當之,縱行為人未擔任重要職務或具有特殊權限、未參與重要營運核心事項,或本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊而非為賺取佣金等,俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立。又同法第29條之1所稱「與本金顯不相當」,則應參酌當時當地之經濟及社會狀況,如行為人向不特定人收受資金,所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬,較諸一般銀行相關存款利率,顯有特殊超額,已足以吸引多數人或不特定人提供款項或資金予該非銀行之行為人,即屬該當(最高法院113年度台上字第444號判決參照)。
⒉原判決認定被告犯違反銀行法犯行,係綜合被告之部分供述,證人即被害人張增喜、庚○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、林建志(原名林昊雷,即丁○○之夫)、證人即共同被告陳超羣等人,分別於各階段偵審程序中經認為有證據能力之證述,及卷附借款合約書、合作金庫商業銀行鼓山分行105年7月21日合金鼓山字第1050002188號函及附件影本(陳超羣所申設之合作金庫鼓山分行帳號0000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細)、張增喜所申設之合作金庫苓雅分行帳號0000000000000號帳戶之存摺交易明細影本、陳超羣簽發予證人張增喜本票影本26張、張增喜所申設之臺灣土地銀行高雄分行帳號000-000000000000號帳戶之存摺交易明細影本、臺灣臺灣土地銀行匯款申請書影本、合作金庫銀行存款憑條影本、臺灣土地銀行高雄分行帳號000-000000000000號帳戶之存摺交易明細影本、陳超羣簽發予證人甲○○本票影本7張、丙○○銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺交易明細影本、陳超羣簽發予證人丙○○本票影本1張、簽發予丁○○、林昊雷、洪素珍、洪子詅本票影本共5張、借款合約書影本(己○○)、陳超羣簽發予證人己○○本票翻拍照片、臺灣銀行匯款申請書影本3張(戊○○)、合作金庫存簿交易明細影本(戊○○)、被告乙○○與證人戊○○LINE對話紀錄擷圖2張、乙○○手寫稿翻拍照片1張(戊○○)、被告乙○○與證人戊○○LINE對話紀錄、陳超羣簽發予證人戊○○本票影本2張、乙○○所申設之合作金庫銀行三民分行帳號0000000000000號帳戶之交易明細,酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果,載敘憑為判斷被告犯罪事實,所為該當銀行法第29條第1項、第29條之1規定,而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之構成要件等各情,已記明其認定之理由綦詳如附件所示,經核其採證論事,均無違反經驗法則或論理法則,要無不合。上訴意旨指摘原審判決僅憑告訴人之指述為認定被告犯行之依據,已有誤會。又其置原審判決詳述之認事依據及證據取捨之理由於無視,徒憑己意摘取證人片段之說詞為相異之推論,經核對原審判決認定之結果均不生影響,要無可取。
⒊上訴意旨雖以證人庚○○之證述係被告因故不再願意協助轉交投資款予陳超羣,庚○○反而自行找甲○○轉交,據為辯稱其人並非被告所招攬云云,然本件苟如被告所辯,證人庚○○果係自行投資陳超羣而與被告無涉,則其自始原可直接與陳超羣交涉、繳款,又何需有所謂委由被告轉交在先,嗣被告不願轉交後,復再委由他人為之,徒然迂迴、橫生困擾之理。是上訴意旨以此指摘證人庚○○關於最初係被告向其推銷、介紹本件投資澳門賭場之證詞為不實,並辯稱該部分之金額顯非被告所招攬云云,自無可採。另就上訴意旨雖以被告獲得之%數有異,係因共同被告陳超羣對各投資人發放之利息比例原本即各有所異,並聲稱被告係因投資之項目較多、方案不同使然,復以證人戊○○之銀行匯款明細等物為據,指稱被告就其所為果有從中獲利,則同一筆投資款之利息金額必會減少,投資人怎可能未曾發現云云,資為辯解。惟姑不論其關於陳超羣發放與各投資人之%數原本即各憑研議、互有不同之說法,不僅與常理已然有異,就其所辯關於參加方案較多,紅利%數係因參加方案不同而有差異云云,亦未據提出具體之說明,已有可議;茲以本件含被告及各告訴人在內之投資人經陳超羣發給利息之方式,既非以將總數統一交由「上線」分配、層層發給,各人分別領得之款項於形式上即不至有公開可見之相互排擠、此消彼長情形,是被告以戊○○之銀行匯款明細為例,並以其人所獲紅利%並未變少云云為由,資為指摘原判決所認事實之依據,亦無可採。此外,上訴意旨雖又以被告自身亦有投資龐大金額,且苟有吸金犯意,自應在陳超羣發不出利息時,更加力吹其他投資者加碼投資,或隱瞞真相,讓自己可以先行取得優勢地位,不至於反而建議他人不要再投資云云,茲為辯解。惟查,本件檢察官起訴者,係違反銀行法,並非詐欺。是被告如有可資認為係著手於前述原本專屬銀行業務之行為,其犯罪構成要件即已該當,並不因嗣後是否再有其他行為而有異,猶無庸同時兼具詐欺取財或詐欺得利之行為。質言之,被告依其所受教育,並以從事金融保險相關業務為業之身分經歷,對於陳超羣並非銀行業者,卻藉由投資賭場名義大量吸收資金,所為斷非法之所許一節,顯然知之甚明。乃其除自己加入投資外,竟仍參與向原已認識或不認識之人招攬而著手合於前開要件行為且繼續反覆為之,依前揭說明,尤不因其就整體以陳超羣為核心之違反銀行法行為,是否擔任重要職務或具有特殊權限,或是否參與重要營運核心事項,抑或其出發點是否出於分享賺錢資訊或更為賺取佣金等,即影響其違反銀行法罪主客觀構成要件之成立。是原審判決認定被告涉犯前開犯行,自無違誤。另原審判決用為論罪及諭知沒收所認定之被告犯罪所得,亦已說明並採最有利於被告方式為之如附件所示,是被告就此部分所為之指摘,亦無可取。
⒋被告及辯護人上訴聲請傳喚證人陳超羣、甲○○部分,經查二人已分別於原審審理時及臺灣臺南地方法院此前就本件同一案件為審理時,以證人身分到庭證述並接受交互詰問,要無再為調查之必要。上訴意旨雖又聲請傳喚郭月卿到庭證述,惟查:
⑴依被告狀載所謂證人即丁○○於另案之證述,並引為依據之內容略以:「伊是透過高雄讀書會的余懿庭(乙○○)知道該投資案,伊在去澳門時見過陳超羣本人,想說紅利成數蠻高的,所以決定投資。伊透過余懿庭投資2,000萬元,印象600萬元或800萬元是用匯款,其他是拿去美明路那邊以現金交付,期間有拿到陳超羣簽發的本票。(另案)被告郭月卿和伊先生喜歡到處拜拜,因此在高雄大社的供天宮所認識,被告郭月卿和伊先生是私人借貸,是為了周轉用,月息約是4%至5%間,伊印象有本票,是郭月卿簽發。伊後來在陳超羣事情爆發後,聽聚集在宮廟的人推論被告郭月卿是陳超羣的線頭,負責幫陳超羣招募資金還有賺取差價,伊開始不知道時,是私人借貸給被告郭月卿讓其投拠資運用。伊聽另一個線頭陳虹說其實陳超羣給的利息是固定,例如說他固定給10%,看要放給下線幾%,所以有的給的高,有些給的低。真正向伊說明的是余懿庭,被告郭月卿並沒有。」等語(本院卷第129頁),並據此辯稱係丁○○夫妻匯至陳超羣戶頭之款項,是否為借貸予郭月卿投資並直接匯入該戶頭,而非因乙○○招攬使然云云,資為聲請傳喚郭月卿之待證事項云云。
⑵然依被告提出上開所謂證人丁○○於另案證述之意旨,原已明確說明:①證人丁○○在事發前均不知郭月卿亦有參與投資並為線頭(是事發後方才聽聞宮廟之人提及)。②借予郭月卿之款項,有郭月卿之本票可資對應;投資本案者,則有陳超羣開立之本票,客觀上顯然不至混淆。③本案向伊說明、招攬投資者,僅有被告乙○○,郭月卿沒有(依①所示意旨亦不可能有)等情。
⑶對照證人丁○○之證述:①其夫妻二人之線頭共有三人,包括乙○○、陳明嬿、陳虹,且各筆清楚,不至混淆。對照被告上開提出丁○○於另案之證詞,其對三名線頭及借款人郭月卿之存在及關係均已有意識,尤不至於將線頭誤為借貸對象而漏論,甚至因不知其人存在而將彼此之關係誤植於他人。②600萬元是投資予乙○○,初期之利息尚為乙○○親自交付予渠夫妻二人。③證人丁○○於前開前案審理時,對於匯款600萬元之對象,更已表明原本係要匯款予被告,惟因伊先生林建志說要匯到陳超羣之戶頭,且一次匯足;本票是被告拿給伊,獲利被告有交付現金給伊,後期她是現金存在伊個人在合庫東高雄的戶頭等語,全無任何可疑為混淆之處。從而,被告執此客觀上顯不相關且原無疑義之事實,以調查證人丁○○夫妻匯至陳超羣戶頭之款項,是否係郭月卿向渠借款供自己投資陳超羣云云為由,聲請傳喚證人郭月卿,顯無調查之必要,爰不予調查。
⒌末按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。被告之辯護人於本院審理時,以被告有前開情狀為由,請求依該條規定酌減其刑。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布,00年0月0日生效施行,依修正之立法理由明揭:「一、現行第59條在實務上多從寬適用,為防止酌減其刑之濫用,自應嚴定其適用之條件,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定之原則;二、按科刑時,原即應依第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準,本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言,惟其審認究係出於審判者主觀之判斷,為使其主觀判斷具有客觀妥當性,宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件,故特加一『顯』字,用期公允;三、依實務上見解,本條係關於裁判上減輕之規定,必於審酌一切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例),乃增列文字,將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者,始有其適用。此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑,惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告雖自身亦投資於上開賭場而受損,然姑不論此一損失於同類案件間原屬常態,猶往往為促使行為人犯罪招攬他人之動力,被告為貪圖違反銀行法行為所創設之高風險利益而涉險參與犯罪,嗣後果因危險發生而受損,害人害己,縱令在危險發生時,曾阻止其被害人繼續投入致危險擴大,要亦為履行其前行為所生義務之舉,原已難認為有何值堪同情之可言。至於其犯罪後,果因不堪投資受損而罹患身心疾病,則不僅其隨同因被告犯罪而受鉅額損害之投資人又何以堪,客觀上亦與犯罪行為時之情狀等要件有異,自無溯及而適用上開規定之餘地,亦不待言。是上訴意旨據此請求適用刑法第59條酌減其刑,自有未合。
三、綜上所述,本案原審法院之認事用法並無不當,量刑已屬從輕,被告上訴意旨指摘原判決不當並無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴,檢察官李廷輝到庭執行職務。
附表 / 起訴書(原樣呈現)
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度金訴字第659號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 趙鈺嫻律師
上列被告因違反銀行法案件,經檢察官提起公訴(112年度偵字
第21129號、112年度偵字第26977號),本院判決如下:
主 文
乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業
務罪,處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾貳萬貳仟元,除應發還被害人
或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、陳超羣(綽號為「發哥」、「阿發」,另經臺灣臺南地方法
院審理中)明知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受
存款業務,且不得以借款、收受投資或其他名義,向多數人
或不特定人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不
相當利息,竟基於非法經營銀行業務之犯意,自民國101年
間起,在高雄市○○區○○路00號設立辦公室,對外自稱其在澳
門威尼斯人賭場、新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及生技公司
,如參與投資前開賭場、生技公司業務之經營(下稱本案投
資),每月可獲取投資金額3%至6%不等之利息,如投資達一
定之金額,得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊,
且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額,並經陳超羣同
意者,即可代陳超羣向下線收取資金及發放紅利,並得自其
招攬投資之總金額(含自己及其他下線之投資金額)多抽取
利息,而以此方式向多數人或不特定之人招攬投資。嗣乙○○
(原名余懿庭)透過管道結識陳超羣而知悉本案投資後,除
自己交付資金參與投資外,因認為有利可圖,復與陳超羣共
同基於違法經營銀行業務之犯意聯絡,利用自身人脈管道,
對外以可獲取高額利息為由,分別招攬如附表所示之人加入
本案投資,致如附表所示之人為賺取如附表所示高額利息,
而各自交付如附表所示投資款予乙○○或陳超羣以參與本案投
資,迄至105年間,本案投資因陳超羣無法再支付利息予如
附表所示之投資人為止,乙○○吸收資金合計新臺幣(下同)
4055萬元,並因此獲取162萬2000元。
二、案經法務部調查局臺南市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄,
刑事訴訟法第5條第1項定有明文。經查,被告乙○○於本案發
生期間,其住所地均在高雄市,此有戶役政資訊網站查詢-
個人戶籍資料、遷徙紀錄等資料足憑,是以本院對於本案具
有管轄權,被告辯稱本院並無管轄權而請求移轉管轄至臺灣
臺南地方法院等語(見本院112年度金訴字第659號卷【下稱
本院卷】一第59-61頁),尚有誤會,合先敘明。
二、被告雖主張本案犯罪事實業經臺灣高等法院臺南分院111年
度金上更一字第26號判決公訴不受理,並經最高法院111年
度台上字第3835號判決上訴駁回確定,現又經臺灣高雄地方
檢察署檢察官提起公訴(即本案),違反一事不再理原則,
係重複起訴等語(見本院卷一第57-61頁),查本案犯罪事
實,前雖經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第150
34號追加起訴,歷經一、二審判決後,經最高法院111年度
台上字第2293號判決撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院,由
臺灣高等法院臺南分院以111年度上更一字第26號判決認追
加起訴程序違背規定,原審判決對被告論罪科刑有違誤,而
為公訴不受理判決,並經最高法院111年度台上字第3835號
判決上訴駁回確定,此有上揭各該判決書附卷為查,然因公
訴不受理判決係程序判決,無實體確定力,檢察官以相同事
實再行提起本件公訴,並未違背「禁止重複起訴」之訴訟要
件,於此敘明。
三、證據能力部分:
㈠被告及辯護人主張證人張增喜、丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、
己○○、戊○○於調查處及檢察事務官詢問時所為之陳述,均無
證據能力等語(見本院卷一第229-230頁)。查證人張增喜
於調查處詢問時所為之陳述、證人丁○○於調查處及檢察事務
官詢問時所為之陳述、證人甲○○、庚○○、丙○○、己○○、戊○○
於檢察事務官詢問時所為之陳述,均屬被告以外之人於審判
外之陳述,被告既不同意作為證據,且證人張增喜、丁○○、
甲○○、庚○○、丙○○、己○○、戊○○等7人業經臺灣臺南地方法
院109年度金訴字第100號違反銀行法案件(下稱前案)以證
人身分接受交互詰問(經公訴檢察官增列為本案證據,見本
院卷一第229頁),而其等於調查處詢問、檢察事務官詢問
時所為陳述,與在法院之證述內容並無明顯不同,上開證人
7人於調查處詢問及檢察事務官詢問時所為之陳述,並無刑
事訴訟法第159條之2例外得認為有證據能力之情形,亦無同
法第159條之3規定可採為證據之特別情狀,應認為證人張增
喜於調查處詢問時所為之陳述、證人丁○○於調查處及檢察事
務官詢問時所為之陳述、證人甲○○、庚○○、丙○○、己○○、戊
○○於檢察事務官詢問時所為之陳述,對於被告均無證據能力
。
㈡被告及辯護人主張陳超羣於偵查中之證述無證據能力等語(
見本院卷一第151、336、349頁),按被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證
據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官代表國
家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人及鑑定人之
權,且證人、鑑定人須具結,而實務運作時,檢察官偵查中
向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,
不致違法取供,其可信度極高。職是,證人陳超羣於偵查中
檢察官以證人身分予以訊問,並經依法具結在卷,以擔保其
係據實陳述,在客觀外部情狀上,並無遭檢察官違法取供及
其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵,有其112年7月5日
之偵查筆錄及證人具結結文附卷可參(見臺灣高雄地方檢察
署112年度偵字第21129號卷【下稱偵九卷】第19-23頁);
證人陳超羣前另以被告身分於偵查中接受訊問時雖未具結,
然訊問過程未有何違法或不當訊問情形,是其陳述時客觀環
境及條件並無顯不可信之情況,且本院亦於審理中以證人身
分傳喚陳超羣到庭,而給予被告對質詰問之機會,被告及其
辯護人復未具體指出證人陳超羣於偵查中向檢察官所為之陳
述,有何顯不可信之情況,證人陳超羣於偵查中之證述,自
具有證據能力。
㈢辯護人主張起訴書證據清單編號9所載之被告與戊○○Line對話
紀錄、被告手寫稿翻拍照片無證據能力等語(見本院卷一第
349頁),惟查,被告與戊○○Line對話紀錄與本案犯罪事實
具有自然關聯性,且參與對話之人員即證人戊○○於前案審理
時具結證述上開Line對話紀錄確為其本人與被告之談話等語
(見臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號卷【下稱臺南
地院卷】二第185-186頁),至於被告手寫稿翻拍照片,該
手寫稿是由被告寫給證人戊○○等情,亦據證人戊○○供述在卷
(見臺南地院卷二第181-182頁),再以相機之機械性、物
理性予拍照後提出,應屬物證,且非被告以外之人所為。且
上開Line對話紀錄、被告手寫稿翻拍照片均經本院依法踐行
證據調查之調查程序,復無事證足認有違背法定程式、或透
過偽造、變造所取得之情事,應認對被告有證據能力。
㈣被告及辯護人主張起訴書證據清單編號10所載之「經營權及
投資紅利分配辦法」、「經營權及投資紅利分配法」、「法
務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料」無證
據能力等語(見本院卷一第153-155、347-349頁),經查:
⒈檢察官起訴書「證據清單及待證事實」編號10主張,上開書
面證據將用以證明下列事實:依扣案證物「104/10/30總資
金現況」表之記載,104年10月30日當時,被告名下之總投
資金額為4785萬元,依扣案證物「104/11/30支出紅利總表
」、「104/2/15新計劃紅利匯款」、「104/6/15五一專案匯
款」等資料表之記載,被告就不同之投資專案內容,可分別
領取7%至10%不等之紅利,顯然高於其給付予其他投資人之3
%至5%紅利,而有從中牟利之事實。參與本案投資之投資人
如招攬其他下線投資達一定金額,並經陳超羣同意認可者,
即可取得「經營管理權」,經營管理權人係集團與其個人下
線投資人之窗口,負責代集團收取資金及發放紅利,並得自
其招攬投資之總金額(含自己及其他下線之投資金額)多抽
取一定比例之紅利,及自行決定下線投資人之紅利成數之事
實等語。準此而論,檢察官係以上開文書證據內容所載文義
,作為待證事實之證明,參諸上開說明,乃書面陳述,且為
被告以外之人所出具,應有刑事訴訟法第159條第1項及其相
關之傳聞法則規定適用。
⒉依證人丁○○於前案審理時證稱:因為我進去陳超羣神龍路的
家住,會有信件,我就發現信箱裡有一個隨身碟,我把它打
開,就是一些資料,蠻多的。我把隨身碟的資料拷貝成光碟
,提供給調查站人員,後來我就將這個隨身碟帶去新加坡金
沙賭場給陳超羣。(問:陳超羣有確認這個就是他的隨身碟
?)是,我們找到的時候有打開看,裡面的資料是他的,他
請我們送過去給他。被告招募客戶資料、經營權及投資紅利
投資辦法、經營權及投資紅利分配法等都是陳超羣隨身碟裡
面的資料等語(見臺南地院卷二第44-45、49-53頁)。查證
人丁○○證稱上開文書證據出自於陳超羣的隨身碟,由其在陳
超羣住家信箱找到後交給臺南市調查處等語,足認上開隨身
碟並非丁○○所製作,是由陳超羣個人所製作,核屬陳超羣審
判外之書面陳述。丁○○關於上開文書證據所記載內容是否具
有真實性之陳述,均屬於傳聞供述,並非其本人親自體驗經
歷之事實。又參以陳超羣於本院審理時證稱:「經營權及投
資紅利分配表」不是我製作的,我不懂電腦,是誰擬定的我
不知道,我也沒有請員工製作,內容我沒看過。也沒看過紅
利總表、新計畫紅利匯款、經營權及投資紅利辦法,我沒有
印象有製作這種東西等語(見本院卷一第285、290、293頁
),上開文書證據內容經陳超羣否認係由其製作,亦未經證
明具有可信之特別情況,自均不符合刑事訴訟法第159條之1
至第159條之4之規定,被告及辯護人復不同意上開文書證據
有證據能力,對被告無證據能力。
⒊至於法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料
,依卷附臺灣臺南地方法院105年度聲搜字第673號搜索票、
法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣押物品收據所示(見法務部調查局臺南市調查處南市機
法一字第10666538650號卷【下稱調查卷】三第246、256-25
9頁),雖由法務部調查局臺南市調查處出於合法搜索扣押
程序而取得,惟其搜索扣押時間在105年8月11日,執行處所
為高雄市○○區○○路000號,當時陳超羣並不在場,在場人為
楊明哲,該紅利資料內並無記載製作人為何人,並經陳超羣
否認由其製作(已如上述),亦未經證明具有可信之特別情
況,自均不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定
,被告及辯護人復不同意上開文書證據有證據能力,對於被
告亦無證據能力。
㈤辯護人雖主張蘇宸緯、高睿妤、柯晶、葉嘉玹、鄭雅菁、陳
永泫、張芸菲、方錦秀、李省、翟自勵、王罔壽、陳金炎於
偵查及調查時之證述無證據能力等語(見本院卷二第336頁
),然因本判決後述所引用之證據並不包含上揭部分,爰不
就此部分證據能力多加說明。
㈥除上開所述外,本判決後述所引用之傳聞證據部分,檢察官
、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據,本院審酌上
開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵,且與
待證事實具有關聯性,以之作為本案之證據均屬適當,自均
有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
訊據被告固不爭執如附表所示之張增喜、庚○○、甲○○、丙○○
、丁○○、己○○、戊○○等7人(下稱張增喜等7人),有於附表
所示之投資時間,以附表所示投資金額參與本案投資,惟矢
口否認有何與陳超羣共同犯銀行法第125條第1項前段之非法
經營銀行業務罪犯行,辯稱:我是因投資陳超羣金額最多、
獲利頗豐,生活漸佳,招致友人主動詢問始告知,我沒有召
開說明會去吸引不特定人投資,是陳超羣跟投資人說明獲利
來源,我沒有因為「招攬投資」從中獲利,我是最大被害人
之一,我也有告陳超羣,我不可能是共犯等語(見本院卷一
第161頁、卷二第107頁);辯護人則以:被告借款給陳超羣
,投資陳超羣事業,陳超羣給予利息,被告身邊朋友詢問,
被告才被動告知方案,並非主動招攬,被告對於陳超羣的事
業狀況毫無所悉,投資人係聽信陳超羣介紹才投資。本案被
害人僅有7人,並非廣大不特定投資人,被告並未利用款項
、分配利息,只是偶而出於好意幫忙轉交金錢,被告並無擔
任職位、未參與決策,被告之獲利%與其他投資人相同,係
因被告投資金額較多、參加方案較多,紅利%才有差異,被
告本身是被害人,與陳超羣並無犯意聯絡及行為分擔等語(
見本院卷一第223、341-347頁)為被告辯護。經查:
㈠陳超羣(綽號為「發哥」、「阿發」)自101年間起,在高雄
市○○區○○路00號設立辦公室,對外自稱其在澳門威尼斯人賭
場、新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及生技公司,如參與投資
其前開賭場、生技公司業務之經營,每月可獲取投資金額3%
至6%不等之利息,如附表所示之投資人張增喜等7人,有於
附表所示投資時間、以附表所示投資金額參與本案投資等情
,有證人張增喜、庚○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○於
前案審理時之證述可憑,復有陳超羣之合作金庫商業銀行鼓
山分行105年7月21日合金鼓山字第1050002188號函暨附件新
開戶建檔登錄單及歷史交易明細(見調查卷一第90-113頁)
、被告之合作金庫三民分行帳戶交易明細(見臺灣臺南地方
法院檢察署107年度他字第4613號卷【下稱偵六卷】第191-2
07頁)、張增喜之合作金庫銀行存簿交易明細(見臺灣臺南
地方法院檢察署106年度偵字第12484號卷【下稱偵五卷】第
302-318頁)、陳超羣簽發予張增喜本票26張(見偵五卷第3
20-336頁)、陳超羣簽發予甲○○本票7張(見偵六卷第45-49
頁)陳超羣簽發予丙○○本票1張(見偵六卷第93頁)、陳超
羣簽發予林昊雷本票1張、陳超羣簽發予丁○○本票1張、陳超
羣簽發予洪素珍本票1張、陳超羣簽發予洪子詅本票2張(見
偵六卷第121-123頁)、借款合約書、陳超羣簽發予己○○本
票3張之翻拍照片(見臺灣臺南地方法院檢察署108年度偵字
第15034號卷【下稱偵七卷】第13-15頁)、臺灣銀行匯款申
請書3張、合作金庫存簿交易明細、被告與戊○○Line對話紀
錄擷圖、被告手寫稿翻拍照片、被告與戊○○Line對話紀錄、
陳超羣簽發予戊○○本票2張(見偵七卷第49-57、195-321頁
)等在卷可稽,且為被告所不爭執(見本院卷一第231頁「
不爭執之事項」),自堪信上開事實為真正。
㈡被告雖否認有與陳超羣共同犯非法經營收受準存款業務犯意
及犯行,並以前揭情詞置辯,惟查:
⒈按銀行法第125條第1項之罪,以違反同法第29條第1項,非銀
行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產,或辦理
國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款,係
指同法第5條之1所規定,向不特定多數人收受款項或吸收資
金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為;或同法
第29條之1所規定,以借款、收受投資、使加入為股東或其
他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約
定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之
以收受存款論之行為而言。銀行法第29條之1「以收受存款
論」之規定,屬於立法上之補充解釋,乃在禁止行為人另立
名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定,而製造與
收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當
」之紅利、利息、股息或其他報酬時,並不以民法對於最高
利率之限制,或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限,或刑法
上重利之觀念,作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟、
社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準,如行為人向
多數人或不特定人收受款項或資金,並約定交付款項或資金
之人能取回本金,且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬
,高於一般銀行定期存款之利率,即能使多數人或不特定人
受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引,足
使違法吸金行為蔓延滋長,而容易交付款項或資金予該非銀
行之行為人,即應認是顯不相當行為(最高法院112年度台
上字第1號判決意旨參照)。所謂違法「吸收資金」,在避
免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金,而影響金融秩
序。此吸收資金之方法,得為借款、收受投資、使加入為股
東或其他名義。另此所稱之「多數人」,係指具有特定對象
之多數人;所稱「不特定之人」,乃特定多數人之對稱,係
指不具有特定對象,可得隨時增加者之謂。(最高法院108
年度台上字第2403號、110年度台上字第3277號判決意旨參
照)。
⒉如附表所示之張增喜等7人因被告或陳超羣之介紹、招攬而參
與本案投資:
⑴證人張增喜於前案審理時證稱:甲○○是我同學,我是透過甲○
○介紹認識被告,甲○○在研究所同學會介紹我們認識。我有
與被告到鳳山區松鶴料理吃飯,現場的人我記得就是甲○○、
被告跟我,還有無其他人不記得了,被告說有賺錢的東西,
有跟我介紹投資的事情,她說這個事很保證,就是到澳門賭
場,投資賭場就可以賺錢,投資的方法就是你只要拿錢來,
每個月就給你多少錢。甲○○、庚○○在旁邊就一直說他們有投
資、有拿到錢。我在調查官那邊講的投資獲利方式即「以50
萬元為單位,投資50萬元到200萬元每月保證獲利3%,250萬
元到450萬元每月保證獲利4%,500萬元以上每月保證獲利5%
」是正確的。我第一次投資的時間是102年9月份50萬元,我
把現金交給被告,她幫我轉到陳超羣的帳戶,最後一次投資
是105年間,我陸續投資了1255萬元(筆錄誤載為1225萬元
)。被告是負責接洽的總聯絡人,她說陳超羣有在澳門賭場
給她一個職稱,還幫她付賓士車的錢。(問:當時被告介紹
這個投資的好處,有無包括你如果招攬別人來投資,達到一
個金額,你就變成取得一個經營管理權,你就變成你下線的
窗口,你可以多拿你招攬來的這些下線投資人,可以多抽取
1%至2%的紅利?)她說給你5%,你就自己去介紹人自己再多
賺1%、2%,你自己決定要不要再介紹人進來。我算是被告的
下線,她有講過她有從我們這邊拿到好處,但是幾%她沒有
講,她沒有跟我講她拿多少。被告說投資達50萬元,就可以
招待(去新加坡、澳門參觀旅行)1次,後來就有名額限制
,名額限制的情形我不記得了。被告有帶我們到澳門、新加
坡的賭場參觀,食宿都是被告負責出錢,我只有出機票的錢
,去澳門、新加坡賭場表面上看是被告負責我們去,實際付
帳是陳超羣,因為被告算是仲介。我去過一次新加坡、二次
澳門,因為被告講說是他們公司招待,因此我才認為說是陳
超羣付錢的。我不認識陳超羣,後來在賭場那邊介紹才知道
,陳超羣在賭場的時候有跟我提到關於賭場投資的內容,他
說錢來這邊,他保證分紅,他再擴充,先在澳門,又到新加
坡,又到澳洲再投資,就是這樣宣傳,有提到如果我投資他
的話,可以保證獲利。這個保證獲利是被告先跟我講的,一
開始是被告先講,然後在賭場是陳超羣後講。我有去過高雄
市鼓山區美明路1次,那邊就是給會員聚集打麻將、唱卡拉O
K的地方,被告跟陳超羣都在場等語(見臺南地院卷一第448
-454、456-460、462-467頁),可知張增喜參與本案投資係
出於被告之招攬及介紹,被告告知張增喜本案投資保證獲利
,約定利息計算方式為「以50萬元為單位,投資50萬元到20
0萬元每月保證獲利3%,250萬元到450萬元每月保證獲利4%
,500萬元以上每月保證獲利5%」,投資達50萬元可以招待
到澳門或新加坡賭場參觀旅遊,如另招攬其他下線,得自招
攬的下線投資人投資金額內多抽取1%至2%不等的利息。
⑵證人庚○○於前案審理時證稱:我記得好像是千禧年中秋節,
在餐會中,有一個賴老師接到電話說余小姐會過來送中秋節
禮物,就第一次見到被告。後來因為我們是高雄市龍舟委員
會,我是總幹事,副主任委員是甲○○,我們辦活動想請被告
來幫忙,她當時做保險,她接觸投資事業,有向我推銷,她
說田國輝是她的上線,田國輝幫忙她去做這個事業。被告跟
我介紹投資的資金就是投資澳門賭場,說他們在那邊有開一
個賭場廳,可以賺錢,投資50萬元保證獲利是一個月利息3%
,一年是36%,更高的金額有更高的利息,她的意思是不管
是幾個人湊起來,好像500萬元可以有5%。之前我並沒有投
資這些東西,後來因為她好像發達起來,看一看好像還不錯
,她又向我類似推銷之類的,我就投資50萬元進去,被告叫
我去銀行匯給她給我的合作金庫陳超羣的帳號,錢匯進去之
後,過幾天她親自拿一張陳超羣簽名的本票給我。她說有投
資1股50萬元的話可以免費去澳門,因為投資賭場,可以進
賭場看賭場經營的狀況,去那邊參觀、入住,反正就是吃吃
喝喝,是被告招待的,我沒有支付,食宿通通是他們處理,
就是一個團,有幾個人一起過去。陳超羣我只有去澳門的時
候見過,有一次在美明路那個地方,被告帶我去那邊跟他吃
過一次飯。我和陳超羣沒有交流,去澳門時沒有印象陳超羣
有提到投資保證獲利這件事。鼓山區美明路是被告帶我們去
的,是當作一個招待所,陳超羣並沒有在那邊,那邊只有卡
拉OK。第一次投資50萬元,投資滿一年後,被告就不讓我投
資,我把錢收回來,因為甲○○投資被告招攬的投資事業,已
到500萬元可以拿到5%,我想說好,我就請甲○○去投,我就
拿5%。我最後投資總共150萬元沒有拿回來,我在103年時投
資50萬元,一年之後就104年我先收回,然後我再用甲○○的
名字投資了100萬元(其實是分做50萬元、50萬元),104年
11月的時候用甲○○的名字再投資50萬元,加起來一共150萬
元,我不知道被告給甲○○幾%,但是我實際上請他幫我投的
,我拿到的就是5%,最後一次領利息的時間是105年1月。被
告沒有開很多人的投資會,都是朋友介紹,譬如說我、甲○○
、張增喜3個,她說請我們吃飯,餐會目的就是被告要介紹
投資,餐會的錢是被告出的。因為被告說需要一些朋友來,
她請吃飯,然後把這個跟他們說明一下,我另外有介紹丙○○
、柳浚遠,也是被告請吃飯,我找他們2位一起來聚餐,席
間被告有說投資的事,後來他們也各投資50萬元,我不知道
他們有投資,是後來他們才跟我說等語(見臺南地院卷一第
398-420、424頁),可知庚○○參與本案投資係出於被告之招
攬及介紹,被告告知庚○○本案投資保證獲利,約定利息的計
算方式為投資50萬元每月獲利3%,更高金額有更高的獲利,
投資50萬元可招待至澳門參觀賭場經營狀況,陳超羣並未向
他招攬本案投資。而關於庚○○以甲○○名義投資迄今尚未取回
之投資款150萬元部分,雖未提出由陳超羣簽發之本票為證
,然參證人甲○○於前案審理時證稱:(問:剛才庚○○一直有
強調說他第一次拿了100萬元,第二次拿了50萬元交給你,
然後用你的名字去投資這個投資事業,你對於他剛才的說法
,有何意見?)沒有等語(見臺南地院卷一第445頁),應
認庚○○上開證述堪以採信。至庚○○以甲○○名義投資之150萬
元所獲得利息部分,庚○○證稱每月利息為投資款之5%,甲○○
則證稱每月利息為投資款之3%(詳下述),審酌庚○○此部分
證述缺乏補強證據,且其亦證稱最初投資50萬元部分(已取
回)約定之每月利息為投資款之3%,是以,應認其投資之每
月利息為投資款之3%較可採。
⑶證人甲○○於前案審理時證稱:我是經過庚○○介紹認識被告,
我們那時候是高雄市龍舟委員會當裁判,開完裁判會議,大
家一起吃飯,她就坐在旁邊而認識。庚○○跟我說被告在8月
份有投資澳門的博奕事業,我們在9月份開會時,大家在吃
飯,那時候我身上也有一點錢,我就投資了50萬元。(問:
一開始的時候你是聽誰說明關於所謂陳超羣的賭場投資?)
我是聽被告講的。我是101年退休,我記得我是退休以後才
投資的,可能是102年或103年。我去領50萬元,請被告幫忙
帶我去美術館美明路陳超羣的辦公室,我拿現金去交給他們
投資的辦公室小姐,利息是一個月3%,我陸陸續投資7次,
最後一次投資在105年2月28日,共計500萬元。被告有招待
我去澳門、新加坡,機票自理,吃住她安排,安排我們在威
尼斯賭場參觀打牌的情形,都是有投資的人才去澳門。我在
陳超羣的辦公室、新加坡、澳門都有看過陳超羣,他說他都
是找觀光客或是大陸同胞過來澳門,就帶他們去賭場貴賓室
玩,聽說他是抽佣金。他說他的這個利息不是很高,可以很
穩,每個月拿3分利息等語(見臺南地院卷一第425-428、43
0-433、435-437、442-443頁),可知甲○○參與本案投資係
出於被告之介紹,由陳超羣告知甲○○本案投資保證獲利,約
定利息的計算方式為投資款之3%,甲○○曾前往澳門、新加坡
參觀賭場。
⑷證人丙○○於前案審理時證稱:我與庚○○以前在同一間學校服
務,與被告正式見面就是談那個事情的時候,是庚○○約我的
,因為當初說要跟被告見面,投資大概只知道是澳門的博奕
事業,有獲利,每個月有利息,庚○○有稍微提到他投資這個
博奕事業的獲利狀況讓我知道,他說他那個朋友(指被告)
應該是沒有問題的,他說介紹被告確定瞭解一下,真正跟我
介紹投資、招募我投資的人是被告,有關我投資50萬元,獲
利1萬5000元,就是保證月息獲利3%,投資相關細節是被告
跟我說的。我投資50萬元,有一張本票是開陳超羣的名字,
是被告拿給我的,有換票,二張本票都是被告拿給我的。因
為之後每個月的1萬5000元,我看戶頭列印下來的資訊,有
時候是被告匯給我的。我去過美明路的招待所1次,是庚○○
帶我去的。有聽說投入金額愈高的話,可以得到更多的紅利
或利息,投資達一定金額可以招待前往澳門、新加坡的賭場
參觀、旅遊,但是我不是很確定。投資的時間在103年,領
利息有一年多的時間等語(見臺南地院卷二第13-21、23-25
、27-28頁),可知丙○○係透過庚○○認識被告,其參與本案
投資係出於被告之招攬及介紹,被告稱保證獲利,每月利息
的計算方式為投資款之3%,投資期間103年間起至105年間,
應可認定。
⑸證人丁○○於前案審理時證稱:應該是103年,我們在一個讀書
會認識被告,那時候被告參加很多商業聚會,藉此打開人脈
,推廣這個博奕投資的方案。我們問她在做什麼,她說她在
投資澳門賭場,帶人家去賭博,她說她有空再來我們公司詳
細的跟我們聊。這個投資是被告來我們公司辦公室招募的。
她是以投資賭場,每個月有固定獲利的這個模式,投資50萬
元可以招待一個人去澳門旅遊,投資100萬元以上可以招待
一個投資人前往新加坡旅遊。投資100萬元有5%的獲利,等
於100萬元每個月有5萬元的獲利,1年到期之後可以贖回。
我們談了幾次,前前後後有考慮半年,104年4月15日才正式
決定要投資陳超羣的博奕事業,我們後來投資600萬元,有
本票,是被告拿給我的,105年2月就沒有領到利潤了。我們
有受過她的招待去澳門,我跟我先生去一次。在那個聚會晚
上有辦一個晚宴,我們是在那個時候第一次見到陳超羣,他
就是來這邊宴客,請我們吃個飯,然後就去忙了,後面都是
被告在負責安排行程。食宿、機票、當地旅遊都是他們處理
的,都不用收費,被告只告訴我們班機時間,我們直接在機
場集合,被告帶我們過去等語(見臺南地院卷二第29-56頁
)。證人林建志(原名林昊雷)即丁○○的配偶於前案審理時
證稱:104年間有透過被告的介紹投資陳超羣在澳門、新加
坡的博奕事業。被告是我們在讀書會的一個團體認識,互相
會瞭解彼此的行業,這樣的情況之下她得知我們這邊可能資
金比較充裕,就跟我們告知可以怎麼做投資理財,有一些投
資是不錯的標的,前前後後來招募了幾次,也到我的住家,
就談及了「發哥」在澳門所經營之博奕事業,投資50萬元就
可以免費暢遊澳門,50萬元為一個名額,投資100萬元可以
到新加坡一個名額這樣,這是她一開始所敘述投資的一個BO
NUS部分,可以去參觀他們實際上的運作,當然投資有利息
的問題,她說利息一個月有5%的利息,如果以投資100萬元
為單位的話,每個月是5萬元的利息,我想說5分這麼高,當
然就接觸了2、3次,在這樣的聚會下我們也不疑有他,就投
資了600萬元的金額。最後一次收到利息是105年1月或2月那
一次。我從頭到尾只接受過被告招待一次澳門,是我帶我太
太丁○○一起去的。那次場合有見到陳超羣,陳超羣當時在餐
敘拿很多賭場的VIP,非常頂級的黑卡,甚至是黑卡以上的V
IP,上面有他的照片、他的英文名稱,秀這些照片或是賭場
所核發的頂級卡,證明說他確實是有這麼大的交易能力或是
混的很好,然後再拿很多賭場大額的籌碼供投資人觀看,這
個過程裡面他說他在當地跟合法的賭場有協議,帶客人來賭
博,他可以從中得到澳門當地合法所謂博奕仲介的退佣,他
吸收這麼多的資金,就是想取得一個合法仲介的資格或是名
目,他說他需要金援,所以他吸了很多的資金在當地操作仲
介的行為而賺取佣金,拿這些洗碼的佣金再回饋給投資者。
到澳門旅遊所有食宿、機票的費用,以當時的檯面上應該是
陳超羣支付的,我們護照交出去就出去玩了,被告帶我們參
觀跟旅行等語(見臺南地院卷二第58-62、81-82頁)。依丁
○○、林建志上開證述可知,其等參與本案投資係出於被告之
招攬及介紹,每個月保證獲利,每月利息的計算方式為投資
款5%,投資期間104年4月起至105年2月間,且丁○○、林建志
曾因參與本案投資受招待而前往澳門賭場參觀旅遊一次。
⑹證人己○○於前案審理時證稱:被告以前是我小孩的幼稚園珠
心算老師,7、8年前我老公中風,半身不遂住院,因為之前
被告有在做保險,我有跟她買保險,我老公中風之後,我跟
她詢問我老公保險怎樣理賠,所以我們又再聯絡上。被告就
跟我講說可以投資,我沒有學過經濟,不曉得這個是違法的
事情,我就跟著投資了。我是從103年9月投資650萬元,103
年10月初投資100萬元,總共投資750萬元,依投資的本金每
個月領投資金額的4%利息,750萬元的本票,每一年都會換
票。103年我去過澳門跟新加坡,機票我有自己出過,食宿
是陳超羣出錢招待。我因為投資相關的場合和戊○○吃飯,被
告請我們幾個好朋友,大概就是一桌,在餐會中她是跟我們
說就是我們投資進去,陳超羣會幫我們handle,然後就付利
息給我們,因為我們是想說錢放在銀行的利率跟這裡的利率
,我們當然會以獲利多的來做投資。是被告帶我去左營辦公
室跟陳超羣見面,後面這些賭場投資的部分是由陳超羣本人
親自跟我介紹說明,他也是講的非常好,說每天都有賭客從
四面八方來,尤其是大陸的賭客很多,他希望我們能夠多投
資一點,或許獲利會更多。(問:陳超羣介紹你這個投資方
案時有無提到說妳如果再去招攬別人,招攬其他的人來投資
,妳招攬的人達到一定的金額的話,經過陳超羣的同意,妳
就可以取得經營管理權,經營管理權人是集團跟妳招攬來的
那些下線投資人的窗口,可以負責代這個投資集團收取資金
、發放紅利,而且可以從妳招攬來的投資金額還可以多抽取
1%至2%不等的紅利,以及自己可以決定妳招攬來的下線投資
人的紅利成數,有無提到這樣一個投資的條件?就是妳可以
招攬人家來投資?) 我有聽過這樣子,但是我跟他講我沒
有能力去招攬別人來投資。(問:最後投資100萬元,為何
換作借款合約書?)借款合約書寫了之後,我就再也找不到
人了,我要叫他幫我開票,但也找不到人了。105年2月左右
付不出利息了,陳超羣才拿借款合約書給我。(問:妳看一
下借款合約書上面講說借款的利息是用年利率百分之1.5計
算之,是一年1.5%,不是每個月,這個跟剛才講的原先投資
的條件又不一樣,妳可否說明一下?)這個是後來陳超羣付
不出紅利,他又跟我說我有無錢可以調給他,我說好,那我
就再給100萬元,就這個利率他分了幾次要給我,可是到後
來也都沒有給我等語(見臺南地院卷二第142-145、154-155
、158-159頁)。可知己○○參與本案投資係出於被告及陳超
羣之招攬及介紹,每月均會付利息,利息計算方式為投資款
4%,投資期間103年9月起至105年間,且己○○曾因參與本案
投資受招待而前往澳門、新加坡賭場參觀旅遊各一次。
⑺證人戊○○於前案審理時證稱:我是透過一個社團,被告來拜
託我幫她帶小孩才認識被告。(問:提示合作金庫匯款申請
書3張,104年5月14月、104年8月17日、104年9月30日,你
分別匯款50萬元、450萬元、250萬元至被告合作金庫帳戶,
妳當初怎麼會投資這些錢?)104年5月這個就是我在過年認
識她,她開始跟我培養感情,拜託我幫她帶小孩,她幫我安
排業務,跟我講說不要這麼辛苦賺錢,要幫我理財,第一筆
50萬元是我跟姐姐借的。後來又投資二筆450萬元、250萬元
是被告介紹一個業務,她叫我把房子拿去貸款。(問:提示
合作金庫銀行存簿交易明細,從104年開始就有入帳,有被
告、陳超羣的部分,這些是否被告幫妳理財妳所得到的報酬
?)對,被告或陳超羣都會匯款利息到我的合作金庫帳戶,
但是我知道這些錢都是被告匯的,因為她都跟我講是她匯的
。當時我是先認識她男朋友叫田國輝(音譯),我們就在聊
天,田國輝(音譯)跟我講說他是投資飯店,就介紹被告,
他們兩個是一起來做這件事情的,後面被告是跟我講說妳不
是在賭博,妳是幫忙他們賭博就是他們要換錢,有一個叫做
換匯,我們只是提供錢讓他們換匯的那個匯差,所以妳完全
不用管人家贏或是輸,這是非常安全,而且妳在家裡,就24
小時人家就賺錢給妳了,我根本就不知道那是什麼東西,這
就是她的話術,因為這個東西我根本連聽都沒有聽過,反正
最後她就跟我說她幫我理財。有被招待到澳門旅遊,我有看
到陳超羣,我沒有跟他講話,我沒有付錢,我不知道是誰招
待的,因為都是被告安排的。投資好像第4個月後的過年,
被告每天幾乎都在發說「利息愈來愈高請大家把握」這種訊
息,然後看完要刪掉。我領了大約4、5個月利息之後就開始
沒有正常發利息。我有去過高雄市○○路00號,被告帶我去的
,她當時叫我去投資的時候,帶我去看到一個辦公室裡面都
是錢,就是女生好像有三個,他們就會在那邊算錢,我沒有
在那裡遇過陳超羣。橋頭地檢署107年度偵字第107號不起訴
處分書附表第三筆記載「104年9月17日200萬元」是錯誤的
,應該是「104年9月30日250萬元」,就是按照匯款資料的
日期及金額。投資有風險是發生事情後,她才跟我講,她一
開始都沒有講。105年3月22日10萬元不是利息,是我的錢繳
不出來,被告借我的。(問:【提示偵七卷第57頁被告手寫
稿翻拍照片】是否被告寫給妳的?)是。(問:這個是否被
告當初在給妳招攬、規畫、介紹時寫給妳的?)這個是已經
有50萬元進去之後,她告訴我,因為她問我說貸款已經到什
麼程度、有多少錢進來、妳現在的利息是多少、妳還差多少
錢,妳再繼續借錢,因為我聽不懂,所以我就請她用寫的給
我。這個過程是她介紹我的業務已經在進行借款了。(問:
【提示偵七卷第55頁被告與證人戊○○Line對話記錄擷圖】被
告這邊有講說妳一共有三筆投資,剛才妳也確認過了,50萬
元、250萬元、450萬元,50萬元用3%算,一個月可以1萬500
0元,250萬元用6%算,一個月是15萬元,450萬元用5%算,
一個月是22萬5000元,到明年底就是105年2月底以前妳可以
用這樣算,如果妳湊到750萬元的話,就是105年3月開始全
部用4.5%算,被告跟你的Line紀錄講的是否如此?)是。(
問:【提示偵七卷第51-53頁之合作金庫存摺交易明細及同
卷第55頁LINE對話記錄擷圖】妳再對應到妳剛才看到的合作
金庫存摺交易明細,104年8月份妳有領到1萬5000元,9月份
有22萬5000元,10月有一個15萬元,這個是否按照被告寫給
妳那樣的利率來算的?)1萬5000元是用50萬元算出的利息
,月息是3%,22萬5000元是用450萬元算出的利息,月息是5
%,15萬元是用250萬元算出的利息,月息是6%。如果這樣推
起來對就是對。至於後面講到說105年3月開始全部以4.5%計
算,不過那時候已經沒有給錢,105年2月之後就沒有給錢了
,在之前的一、兩個月就已經發生事情,就已經開始有警訊
了等語(見臺南地院卷二第163-171、173、179-180、183-1
84頁)。可知戊○○參與本案投資係出於被告之招攬及介紹,
每月保證獲利,約定利息計算方式為投資款50萬元部分為3%
、450萬元部分為5%、250萬元部分為6%(投資期間分別如附
表編號7所載),且戊○○曾因參與本案投資受招待而前往澳
門賭場參觀旅遊一次。
⑻依證人陳超羣於偵查及本院審理時證稱:我101年開始投資國
外賭場,後來邀請朋友到澳門、新加坡做實地考察,我開本
票以跟朋友借款的方式,他們給我資金,我需要資金承包VI
P廳,還有放款給客戶,還有拿去發配息,我(利息)均值
給4%,營收好時會多分一點。收錢方式有些是匯款,有些是
拿現金到我住的地方,我收到錢會開本票出去,因為人很多
,不是所有人我都熟悉,跟我比較熟的人會有經營管理權,
他們也招攬他們的朋友,他們的款項我會交代比較熟悉的朋
友幫我收。我不確定紅利的比例,我是對我下面的人,我會
給獎金,至於他們如何分享給再下面的投資人,我不清楚。
我認識被告,她有對外分享投資訊息、介紹朋友,幫我招募
投資人並核發利息,她也有投資我,我也有跟她借款,她有
去過澳門、新加坡、澳大利亞,她的好處是除了固定利潤外
,在旺季我會另外給紅利,淡季會給少一點。被告會帶投資
人到美明路拿投資款給我,或是她先收款後再匯款或付現金
給我,因為被告的朋友我不認識,我信任被告,我收到款項
後,會將本票直接交給投資人,如果我在國外,我會請被告
轉交本票。我每個月會依照收入決定要發幾%紅利,算好後
我找比較認識的朋友分享給他們轉交,因為他們介紹的朋友
我沒有聯絡方式,我會傳給被告等語(見臺灣臺南地方檢察
署112年度偵緝字第1054號卷二【下稱偵十五卷】第10-12、
219頁、偵九卷第20頁、本院卷一第284-287、297-300頁)
,可知被告除自己有參與本案投資外,也有對外招攬其他人
參與本案投資;本案投資之經營管理權者,會代陳超羣收受
投資款,幫陳超羣轉交本票、幫忙配發利息,陳超羣將每月
紅利交給管理者,由管理者決定交付給其下線投資者之利息
成數,管理者能獲得比一般投資人較多之好處,堪以認定。
至證人陳超羣雖於本院審理時改稱:我底下的人沒有人取得
經營管理權,是我自己信用很好在經營,沒有另外給紅利,
只是年節時候每個投資人都有一個小紅包,被告介紹投資人
、轉交投資款、幫忙發利息,沒有額外獲得好處。被告帶投
資人來,需要我確認投資人的人品、觀念,經過我同意後才
能讓他們投資等語(見本院卷一第285-287、289、296-297
頁),然參以證人陳超羣亦證稱:之前我在看守所時,被告
有來看我,送食物給我吃,她知道我身上沒錢,買一些百貨
給我等語(見本院卷一第288頁),佐以被告於另案係以告
訴人身份對陳超羣提告詐欺(見偵十五卷第211-220頁),
應與陳超羣間存有敵對性,卻在此段期間仍與陳超羣保持友
好關係,實屬詭異,是認陳超羣上揭證述與其於偵查時所迥
異部分非無迴護被告可能,難以採信。
⑼另參被告於前案審理時陳稱:(問:若投資得一定金額,即
可以成為經營管理權人,經營管理權人可以多拿1%-2%的紅
利,及決定下線的投資成數,有何意見?)這個是陳超羣另
外會跟我們講這種方案等語(見臺南地院卷三第36-37頁)
,可知本案投資中,陳超羣確實有告知被告,若成為經營管
理權人即可多拿1至2%差額利息乙事。
⑽綜合上揭證人之證述及被告自承之內容,堪認被告利用自身
人脈、管道,以可獲取高額利息為由,向週遭朋友即庚○○、
甲○○、丁○○(林建志)、己○○、戊○○等人介紹本案投資,復
透過庚○○人脈再向丙○○、透過甲○○人脈再向張增喜介紹本案
投資,而其中部分投資人係自被告處得知投資細節,部分投
資人係經由陳超羣說明投資細節,參加本案投資每月可獲取
投資款3%至6%不等之利息,張增喜等7人為賺取高額利息,
因此參與本案投資,如投資達一定之金額,得免費招待前往
澳門、新加坡之賭場參觀旅遊。投資人如另招攬其他下線投
資達一定金額,得自其招攬投資之總金額(含自己及其他下
線之投資金額)多抽取利息等情,應屬明確。被告及辯護人
主張被告是因友人主動詢問,始消極被動告知如附表所示之
人本案投資事項,被告無主動招攬等語,顯與上開事證不符
,不足採信。
⒊本案投資係由被告或陳超羣向張增喜等7人收受款項,而約定
或給付如附表所示與本金顯不相當之利息,即有收受存款業
務行為:
⑴證人張增喜於前案審理時證稱:第一次是投資50萬元,我親
自交給被告,她幫我轉到陳超羣的合作金庫的帳戶,那時候
有領到利息,每個月領1萬5000元,領了好幾個月。投資款
一開始是存入陳超羣的戶頭裡面,就是約在合作金庫裡面去
交付,被告幫忙寫。後來一部分存到被告的戶頭,一部分存
到陳超羣的戶頭,加總起來有1,255萬元。(問:你哪些錢
是投進被告的帳戶?)104年7月6日3萬元、104年7月7日7萬
元、104年7月15日35萬元、104年8月12日25萬元、104年10
月29日100萬元。總共大概收到多少利息沒有計算,利息都
是要到被告家去領,除了被告家,沒有去別的地方領過等語
(見臺南地院卷一第449-452、458-460頁),並有張增喜之
合作金庫銀行存簿交易明細、張增喜之臺灣土地銀行活期儲
蓄存款存摺封面暨交易明細、臺灣土地銀行匯款申請書6張
、合作金庫銀行存款憑條3張在卷可佐(見偵五卷第302-318
、338-382頁、臺南地院卷一第493-499頁),足認張增喜如
附表編號1所示之投資款係匯入被告、陳超羣之帳戶,並由
被告負責將每月投資款之約定利息給付張增喜。
⑵證人庚○○於前案審理時證稱:(問:【提示108年5月16日檢
察事務官詢問筆錄】,檢察事務官問「你的投款項交給誰?
」,你答「一開始的50萬,我是到銀行領現金後就交給被告
,被告隔天就給我一張陳超羣開的本票」,這個部分是否正
確?)對。這次我是以我名字投資。第二次陸續投資50萬元
、50萬元,共計100萬元部分,我記得好像是跟甲○○到合作
金庫,有時候被告也會來,有時候是三個人,把錢匯進去陳
超羣合作金庫的帳戶,然後在隔天的時候,被告會去陳超羣
的房子那邊,如果陳超羣有回來的話,他會再開本票,我不
知道這個本票是他們自己可以處理,還是說一定要陳超羣蓋
章,她給我的話,下面就是陳超羣蓋的章、簽了名的一個本
票。(問:你利息究竟是從被告還是甲○○那邊拿到的?你利
息從誰拿的?)利息就是被告給我的利息。(問:現金還是
支票?)現金。如果投資到甲○○,是從甲○○那邊拿到等語(
見臺南地院卷一第418-422頁),可知庚○○如附表編號2所示
之投資款係將現金交給被告,或係匯款至陳超羣之帳戶,並
由被告交付本票,由被告負責將每月投資款之約定利息給付
庚○○,庚○○另以甲○○名義投資150萬元之利息,係由甲○○將
利息交付庚○○。
⑶證人甲○○於前案審理時證稱:102年或103年第一次投資我是
請被告幫忙帶我去投資的辦公室,我去銀行領現金50萬元,
我拿現金去交給他們辦公室。我每次的投資都是拿現金到鼓
山區美明路的辦公室去交。我有拿到利息,利息的部分有時
候我去陳超羣辦公室領,有時候我託被告幫我代領現金,我
再到她家裡去拿等語(見臺南地院卷一第427、429、437、4
43頁),可知甲○○如附表編號3所示之投資款係由被告帶同
使進得至陳超羣辦公室以現金交付,每月投資款之約定利息
有時由陳超羣給付甲○○,有時由被告代領後再給付與甲○○。
⑷證人丙○○於前案審理時證稱:投資的50萬元是直接匯款給陳
超羣,這筆錢沒有經過被告。本票是開陳超羣的名字,被告
拿給我的。(問:【提示丙○○之存簿交易明細】,你當時候
接受檢察事務官詢問的時候有提出你的存簿交易明細,這裡
看得到每個月有來自陳超羣、有來自被告的1萬5000元,第
一筆是104年4月29日被告有支付你1萬5000元,再來是104年
5月28日陳超羣支付1萬5000元,再來是104年6月25日陳超羣
又支付你1萬5000元,再來是104年7月27日被告支付1萬5000
元,104年8月28日被告再支付你1萬5000元,再來是104年9
月25日陳超羣支付1萬5000元,104年10月27日被告支付1萬5
000元,後來就沒有了,就到這邊,請問這些是否就是本案
你投資這個博奕事業每個月保證獲利3%的紅利或利息?)是
,我那個簿子裡面的就是。利息有時候是陳超羣匯款進來,
有時候是被告匯款進來,我不知道原因。這個利息的支付從
4月份開始一直到10月份,只有節錄一半而已,總共有1年多
的時間等語(見臺南地院卷二第13-14、18、26-27頁),並
有丙○○存簿交易明細可憑(見偵六卷第91頁),可知丙○○如
附表編號4所示之投資款係匯款至陳超羣帳戶,由被告交付
本票,每月投資款之約定利息有時由陳超羣給付、有時由被
告給付與丙○○。
⑸證人丁○○於前案審理時證稱:600萬元是我先生在土地銀行匯
款,本來是說要匯到被告的戶頭,可是我先生說他要匯到陳
超羣的戶頭,一次匯足600萬元。本票是被告拿給我,獲利
被告有交付現金給我,後期她是現金存到我個人在合庫東高
雄的戶頭,獲利到105年2月就沒有領了,每個月獲利30萬元
等語(見臺南地院卷二第30、32頁)。證人林建志於前案審
理時證稱:最後決定投資我應該是匯款,這張600萬元的本
票是由被告交付的,我們匯完款之後,隔幾天她把陳超羣的
本票拿來給我。我是在高雄市土地銀行建國分行匯款的,那
張匯款單應該是在土銀,匯款到陳超羣合作金庫鼓山分行的
帳戶。該帳戶是被告提供的,在匯款之前我並沒有看過陳超
羣本人。投資的利息105年2月最後一次等語(見臺南地院卷
二第59-60頁)。可知丁○○、林建志如附表編號5所示之投資
款係匯款至陳超羣帳戶,由被告交付本票,每月投資款之約
定利息係由被告以現金交付或現金存入丁○○個人帳戶方式給
付與丁○○。
⑹證人己○○於前案審理時雖未明確證述其投資款750萬元如何交
付,然依其上揭證述內容,堪認其如附表編號6所示之投資
款750萬元應係交付與陳超羣,由陳超羣向己○○收受款項。
至於每月紅利或利息部分,證人己○○於前案審理時證稱:配
息是我去公司拿的現金,經過他們的小姐。104年中利息變
成是由被告拿給我,因為有時候陳超羣會在澳門,他不一定
每個月都會回來,公司小姐如果沒有打電話叫我到公司拿的
話,他就轉交給被告,然後叫被告轉給我或現金發放等語(
見臺南地院卷二第146-147、160-161頁),可知己○○每月投
資款之約定利息係由陳超羣以現金方式或陳超羣將現金轉交
與被告,再由被告交付與己○○。
⑺依證人戊○○上揭證述,及參以臺灣銀行匯款申請書3張、合作
金庫存簿交易明細(見偵七卷第49-53頁),可知戊○○如附
表編號7所示之投資款係匯款至被告帳戶,每月投資款之約
定利息,部分係以被告名義匯入,部分係以陳超羣名義匯入
戊○○帳戶。
⑻依證人陳超羣上揭證述,可知被告與陳超羣較為熟悉,為本
案投資之管理者,被告會帶投資人至陳超羣辦公室繳納投資
款、亦會代為收受投資款後轉交與陳超羣,幫陳超羣轉交本
票與投資人、幫忙配發利息,因此能較一般投資人獲得陳超
羣給予之額外好處。
⑼另參被告於前案審理時陳稱:(問:為何附表所示之投資人
會將其投資款項交給你?利息或紅利是經由你發放給他們?
)有些是他們直接匯款到陳超羣的戶頭,有些是匯款到我的
戶頭。經由我匯款的部分,我也是把錢領出來交給陳超羣,
陳超羣說由他的戶頭不能匯款太多錢,所以叫我把我的戶頭
借給他用,紅利及利息部分是因為陳超羣說這些人與我認識
,故請我幫忙,有些款項是直接找陳超羣拿的,看當時我們
誰有空等語(見臺南地院卷三第36-37頁),可知本案投資
中,張增喜等7人之投資款部分有匯入被告帳戶、由被告轉
交與陳超羣,並由被告分派每月利息與投資人。
⑽綜合上揭證人之證述及被告自承之內容,可知本案投資係由
張增喜等7人交付投資款項予被告或陳超羣,被告及陳超羣
於張增喜等7人投資期間有交付若干期利息等節,參以上開
說明,被告顯有向「多數人」收受款項之行為,應可認定。
況本案投資之約定每月利息為投資款之3%至6%(年息達36%
或72%),參酌我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行
(臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土
地銀行)於102年至105年間之新承作放款金額與利率統計表
所示,放款利率在年息1.310%至1.814%之間,則被告及陳超
羣向如附表所示之人收受資金,非但遠高於當時銀行之放款
利率,相較一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在
10%上下,亦屬顯著超額利潤,能使多數人或不特定人受此
優厚股息所吸引,輕易交付款項或資金給非銀行之被告及陳
超羣,已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他
報酬」之情形,即有銀行法第29條之1準收受存款業務行為
。況且,被告向如附表所示之人招攬介紹本案投資,共計吸
收資金達4055萬元,時間約3年,依社會通念及一般價值判
斷,已達大量違法吸收資金之規模,影響一定的經濟秩序,
亦足認定。
⒋被告與陳超羣間確有共同犯非法經營銀行業務犯意聯絡及行
為分擔:
依照上揭證人之證述及被告自承之內容,可知被告在本案投
資中除向投資人介紹、招攬,使彼等參與投資,並負責收取
渠等之投資款項後轉交與陳超羣、將陳超羣開立與各該投資
人之本票交付與投資人,及先由陳超羣給付每月利息與被告
,再由被告分派利息給被告招攬之下線投資人,被告復得從
中賺取差價,被告與陳超羣自有共同犯非法經營銀行業務之
犯意聯絡及行為分擔,足堪認定。被告及辯護人主張被告並
未分派利息、並無獲利,僅為單純投資人,被告與陳超羣間
並無犯意聯絡及行為分擔等語,顯非可採。
⒌被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上,被告
本案犯罪所得為162萬2000元:
⑴按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨,既在處罰行為
人(包括單獨正犯及共同正犯)違法吸金之規模,則其所稱
因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正前即本件犯罪時稱「
犯罪所得」),在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資
金、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經
營銀行業務所吸收之資金或存款,依法律及契約約定均須返
還予被害人,甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲
取之財物或財產上利益時,將已返還被害人之本金予以扣除
,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額,顯然無法反映其
違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除
,而將來應返還被害人之本金則不予扣除,理論上亦有矛盾
。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除,有
可能發生無犯罪所得之情形,自與上揭立法意旨有悖。從而
被害人所投資之本金,不論事後已返還或將來應返還,既均
屬行為人違法對外所吸收之資金,於計算犯罪獲取之財物或
財產上利益時,自應計入,而無扣除之餘地(參照最高法院
109年度台上字第3917號判決)。在共同非法吸金之案件中
,其具有集團性、階層性之特徵,而行為人雖於執行吸金業
務,因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行
為」,應論以共同正犯,惟若認為行為人在與其他共同正犯
有犯意聯絡之期間,其就所有共同正犯收受款項、吸收之資
金全部加總計算,均須負責,則可能發生該行為人參與少額
資金之吸收,或該行為人所屬之層級較低,卻必須得對全部
因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責,則從該行為人客觀
侵害社會法益之程度,以及該行為人主觀不法的程度來斟酌
,均未免輕重失衡,自然並不符合「罪刑相當原則」。是以
,在共同非法吸金之案件中,就上揭「因犯罪獲取之財物或
財產上利益達1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要
件要素」,在司法實務上,應解釋認為除行為人本身投入之
金額,以及其直接招攬所收受、吸收之金額外,另應斟酌該
行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其
他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項,以判斷該行為人
「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利
益」。
⑵依證人丁○○上揭證述,可知其之所以在106年12月1日調查筆
錄稱被告吸金額度約1億元,係依據陳超羣家中信箱的隨身
碟資料,記載被告招募客戶資料總投資金額為9190萬元,因
此認為大約1億元乙情(見臺南地院卷卷二第56頁),且卷
內之「被告招募客戶資料」(見偵六卷第129-131頁)並無
證據能力,已如前述,經由被告與陳超羣共同招攬、介紹而
參加本案投資之如附表所示張增喜等7人,渠等總投資金額
為4055萬元,應屬被告直接招攬、吸收之金額,卷內尚查無
積極證據足以證明依被告在陳超羣本案投資中所屬層級已能
窺見集團整體吸金規模,或被告就其他線頭(上線)所吸金
之金額可取得業績奬金,揆諸上開說明,堪認被告本案因犯
罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上,起訴意旨認被
告本案因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上,難認
有據。
⑶按刑法第38條之1犯罪所得及追徵範圍與價額,認定顯有困難
時,得以估算認定之。第38條之追徵亦同。刑法第38條之2
第1項定有明文。本案因被告否認犯行,致認定被告犯罪所
得顯有困難,惟依上開規定,被告本案犯罪所得自得以估算
認定之。經查:
①證人丁○○於前案審理時證稱:沒有領到利息之後,我們有從
陳超羣口中得知說他發下來的利潤是8%,他說給招募者每個
都是8%,看他們要給投資者幾%。我們覺得被告有從中賺差
價是合理,不然妳不會這麼努力去招募資金,但是我覺得妳
應該要有一個負責任的態度,但是她出事之後就推了一乾二
淨。我先生先經由讀書會的朋友投資了600萬元,之後我先
生又認識其他招募人員,包括了陳明嬿、陳紅,因為他們有
更高的利息,投資前5個月為10%,第6個月開始為每個月6%
,所以又陸續向陳明嬿、陳紅投資1400萬元等語(見臺南地
院卷二第33-34、38頁)。證人林建志於前案審理時證稱:
我認識的剛好是跟被告同樣都是在招募的幹部,這些人是所
謂的上線,因為陳超羣發的利息說真的很高,所以他的業務
團隊據我所知最少超過30個人,他們之間互相會有競爭,他
會說被告給你幾%,我說5%,他們就跟我講說你投到我這裡
我給你7%,我賺1%就好了,後來我才知道說原來「發哥」發
8%,我投資了四個線頭,被告是一個線頭,陳紅是一個線頭
,陳明嬿是一個線頭,郭月卿也是一個線頭,我投資這四個
人,分別給的%數被告是最低的等語(見臺南地院卷二第64-
65、67-68頁)。
②證人張增喜上揭證述稱其為被告下線,被告有講她招攬人有
抽得好處,有從我們這邊拿到好處,但是幾%沒有講乙情;
及證人黃玉珍上揭證述稱其有聽過陳超羣說再去招攬別人投
資達一定金額,可以從招攬的投資金額多抽取1%至2%不等的
利息,但是其並無能力招攬別人投資乙情。
③綜合上開證人證述,堪認被告確有從其所招攬如附表所示之
人投資金額內賺取一定比例的利息差價為其個人犯罪所得。
再依附表所示張增喜等7人因參與本案投資,所取得之利息
為3%至6%不等,渠等參與投資之時間短則2月,長則3年,被
告既由陳超羣處可取得如附表所示之人投資金額8%之利息,
惟僅發給如附表所示之人3%至6%之利息,爰按其最小之利息
差額即月息2%(8%-6%=2%),以最短投資期間即2月為期間
,推估被告至少可取得犯罪所得為162萬2000元。
㈢綜上,被告及辯護人所為抗辯及主張均不足採信,本案事證
明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑:
㈠被告行為後,銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同
年月19日施行,但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』
間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許
可,而擅自營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金
融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主
管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰」,與本案涉
及之罪名及適用法條無關,銀行法第125條第1項之規定並未
修正,自不生新舊法比較適用問題。
㈡核被告所為,係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定,
而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。查被
告係基於非法經營銀行業務之犯意,向不特定或多數投資人
吸收款項,藉以牟利,係於密集之時間、地點,持續侵害同
一法益,且依社會通念,此種犯罪形態及銀行法第29條之1
、第29條條文構成要件之內涵,在本質上即具有反覆、延續
性行為之特質,屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質
之集合犯,在刑法評價上應為集合犯之實質上一罪關係,僅
論以一非法經營銀行業務罪。被告與陳超羣間就本案犯行,
有犯意聯絡,行為分擔,應論以共同正犯。公訴意旨認被告
所為係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務,其
因犯罪獲取之財物或財產上利益達一億元以上罪等語,惟查
,被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達一億元以上,已
說明如上,公訴意旨容有誤會,且經本院當庭告知被告所為
可能涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪,
應無礙於被告防禦權之行使。
㈢爰以行為人之責任為基礎,審酌被告不思以正當途徑投資,
賺取合理利潤,為牟取暴利,竟以可獲取與本金顯不相當利
息之投資方案吸引如附表所示投資人,而非法經營銀行業務
,招攬如附表所示之人為本案投資,吸收資金規模合計4055
萬元,金額非低,期間2月至3年不等,犯罪情節、手段及所
生危害非輕,使張增喜等7人無端蒙受財產損失外,更危害
社會經濟秩序,實有不該;並參以被告始終否認犯行之犯後
態度,迄今未與張增喜等7人達成調解以賠償其等損害,並
兼衡各被害人就量刑表示之意見,復考量被告之犯罪動機、
目的、手段,暨其自陳之智識程度、身心、家庭及經濟狀況
(涉及隱私,詳卷),並無刑案前科之素行等一切情狀,量
處如主文所示之刑。
三、沒收:
㈠按被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修
正公布,並自105年7月1日起施行,依同時修正刑法第2條第
2項規定:「沒收應適用裁判時之法律」,故關於沒收之法
律適用,尚無新舊法比較之問題,應逕適用現行刑法沒收之
規定。又為因應刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再
適用」之規定,銀行法第136條之1關於沒收之規定,亦於10
7年1月31日修正公布,並自同年2月2日起施行,修正為:「
犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法
人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除
應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之。」,是綜
觀前述刑法及銀行法之修正,關於犯銀行法之罪應沒收犯罪
所得之範圍,除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不
宣告或酌減之外,應逕適用修正後銀行法第136條之1規定,
並依修正後刑法第38條之1第3項規定追徵價額。
㈡查被告本案犯罪所得為162萬2000元,已詳為論敘如前,雖未
扣案,應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定,
除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴,檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 29 日
書記官 周祺雯
附錄本案論罪科刑法條:
《銀行法第29條第1項》
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託
資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
《銀行法第29條之1》
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特
定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅
利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。
《銀行法第125條》
違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產
上利益達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺
幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主
管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
附表 編 號 投資人 投資時間 投資金額 每月約定利息 1 張增喜 102年9月起至105年間 1255萬元 3%-5% 2 庚○○ 104年11月起至105年1月間(起訴書誤載為102年起至104年間) 150萬元 3%(起訴書誤載為 3-4%) 3 甲○○ 102或103年起至105年2月間(起訴書誤載為101年起至105年間) 500萬元 3%(起訴書誤載為 3-4%) 4 丙○○ 103年間起至105年間(起訴書誤載為104年11月27日) 50萬元 3% 5 丁○○ 104年4月起至105年2月間(起訴書誤載為104年4月15日) 600萬元(以林建志名義投資) 5% 6 己○○ 103年9月起至105年間(起訴書誤載為104年7月至8月) 750萬元 4% 7 戊○○ 104年5月14日起至105年2月間 50萬元 3%(起訴書誤載為4.5%) 104年8月17日起至105年2月間 450萬元 5%(起訴書誤載為4.5%) 104年9月30日起至105年2月間 250萬元 6%(起訴書誤載為4.5%) 合 計 4055萬元