臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上易字第二一五О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上易字第二一五О號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字

第一一二九號中華民國八十八年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法

院檢察署八十八年度偵字第三五０九號），提起上訴（併辦案號：同署八十八年度毒

偵字第三二四號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年間，因施用第一級毒品及第二級毒品罪名，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該院於八十八年三月十六日以八十八年度訴緝字第四０號判決免刑，於八十八年四月四日確定在案。詎仍不知悔改，又基於概括犯意，先於八十八年四月二十二日下午五時五十五分起回溯二十四小時內，在某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，為警於八十八年四月二十二日下午，在其住處查獲，採尿檢驗而查悉上情。其因未隨案移送，又承前述概括犯意，於八十八年七月五日下午二時十分許回溯二十四小時內，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。並於八十八年七月五日下午，為警再度查獲。而其於八十八年四月二十二日被查獲案件，經台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第一四三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院再以八十八年度毒聲字第一七九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治。

二、案經屏東縣警察局里港分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、右揭事實，業經被告於本院調查中自白不諱，又將被告二次被查獲後所採取尿液送請屏東縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱：臺灣科技公司）檢驗結果，均有安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十八年四月二十九日屏縣衛檢六字第八八０一四六號、八十八年七月二十三日屏縣衛檢六字第八八０二五七號檢驗結果通知書二份，及臺灣科技公司八十八年六月七日ＫＨ五一五二三／九九號檢驗報告書一份在卷可稽。又被告於八十七年間，因施用第一級毒品及第二級毒品罪名，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該院於八十八年三月十六日以八十八年度訴緝字第四０號判決免刑，於八十八年四月四日確定在案，有該判決書一份在卷足稽。及其於該判決免刑確定後五年內，再次施用毒品，經原審法院以八十八年度毒聲字第一四三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院再以八十八年度毒聲字第一七九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治之事實，有台灣屏東看守所附設勒戒處所八十八年八月五日屏所金衛字第一九Ｏ八號函送之証明書一份、原審法院裁定書二件在卷可查，事証明確，被告犯行洵堪認定。

三、查安非他命是毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱毒品；被告在此之前，已因施用第二級毒品安非他命行為經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而判決免刑確定，業如前述，則其於該判決免刑確定後五年內，再度施用安非他命，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪；被告持有第二級毒品安非他命，並進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官移送併辦部分，雖未為起訴書事實欄所載，惟與起訴部分有連續關係，屬於裁判上一罪，自為起訴效力所及，應併予審理。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就檢察官移送併辦之被告於八十八年七月五日下午二時十分許回溯二十四小時內，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次行為部分，未及審理，尚有未洽，上訴人上訴為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品行為部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品行為經依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為免訴判決確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念被告施用毒品係自戕行為及犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七 庭