臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一四五六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一四五六號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一三四

七號中華民國八十九年八月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十九年度毒偵字第一六六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月，於八十八年六月十七日易科罰金執行完畢，復於八十六年間因施用毒品案件，經本院依職權以八十七年度上訴字第九○五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院於八十七年十月二十二日以八十七年度上訴字第九○五號判決免刑確定。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命係第一級毒品、第二級毒品，竟基於概括之犯意，分別於八十九年二月十日、八十九年二月十七日，在高雄縣鳳山市工協新村二九九號，以將第一級毒品海洛因摻入香煙吸食、將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤霧化吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次。嗣於八十九年二月十七日下午三時許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（合計淨重二‧六八公克，包裝重○‧九○公克）、第二級毒品安非他命（驗前毛重四‧八五公克，驗後毛重四‧八○公克）、玻璃球一個、吸食器一組，經依台灣高雄地方法院院八十九年度毒聲字第二七四六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

二、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○直承連續施用第級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，於原審法院偵、審中，亦同此坦承無異（見台灣高雄地方法院八十九年八月八日、八十九年八月十六日審判筆錄），而被告為警查獲時（即八十九年二月十七日）及依台灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第二七四六號裁定送觀察、勒戒時（即八十九年四月二十八日）所採取之尿液，經分別送請高雄縣衛生局、臺灣高雄看守所附設勒戒處所檢驗結果，甲基安非他命及嗎啡（鴉片）均呈陽性反應，有高雄縣衛生局八十九年二月三日八九煙檢字第八四三號尿液檢驗成績書影本及臺灣高雄看守所附設勒戒處所報告書各一件附卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳；依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，甲常時約有百分之七十之未代謝安非他命在二十四小時內由尿液排出，逾四十八小時，即難檢出。亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局

八十、五、十三藥檢壹字第四四八四二函纂詳。足徵被告偵、審時之自白，核與事實相符，均堪採信。此外復有第一級毒品海洛因粉末四包（合計淨重二‧六八公克，包裝重○‧九○公克）、第二級毒品安非他命（驗前毛重四‧八五公克，驗後毛重四‧八○公克）、玻璃球一個、吸食器一組扣案可資佐證。而該粉末、晶體經分別送請法務部調查局、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，係海洛因（合計淨重二‧六八公克，包裝重○‧九○公克）、甲基安非他命（驗前毛重四‧八五公克，驗後毛重四‧八○公克）一節，亦有法務部調查局八十九年三月二十二日（89）陸（一）00000000（電腦條碼000000000號）鑑定通知書、高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年八月一日編號Ｂ0000000號檢驗報告單各一紙在卷可參，且上開扣案之玻璃球一個、吸食器一組經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，亦認有甲基安非他命反應，有該院八十九年八月一日編號Ｂ0000000號、Ｂ0000000號檢驗報告單各一件可憑，至上開扣案毒品及器具非被告所有，固據被告供承在卷（見台灣高雄地方法院八十九年八月八日、八十九年八月十六日審判筆錄），核與於右揭時地同時為警查獲之友人張弘（另案偵查）於警訊時所述相符，惟被告亦於台灣高雄地方法院審理時供明其係以該等器具，施用該等毒品等語在卷（見台灣高雄地方法院八十九年八月十六日審判筆錄），是縱該等毒品及器具非被告所有，亦足徵被告有上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行。又被告於八十六年間因施用毒品案件，經本院依職權以八十七年度上訴字第九○五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院於八十七年十月二十二日以八十七年度上訴字第九○五號判決免刑確定，有該刑事判決書一件附卷可稽，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有台灣高雄地方法院院八十九年度毒聲字第二七四六號裁定書及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年五月五日高所坤戒勒字第二一○六號函所附有繼續施用毒品傾向證明書各一件在卷可稽，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，時間緊接、手法各相同，均各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。其先後二次持有海洛因、安非他命，亦係基於概括之犯意，本應均以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其二次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為，應分別被其施用之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月，於八十八年六月十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件在卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。公訴人起訴事實雖未敘及被告於八十九年二月十日，在上開地點，施用第一級毒品、第二級毒之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，法院自得予以審理。

三、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告已有毒品犯罪前科，有前開刑案資料查註紀錄表一件附卷可稽，係累犯，而其經觀察勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品，累犯，有期徒刑捌月。連續施用第二級毒品，累犯，有期徒刑肆月。至扣案之白色粉末、晶體分別送請法務部調查局、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，係海洛因、甲基安非他命一節，已如前述，分屬第一級毒品、第二級毒品，而為違禁物無訛，而扣案之玻璃球一個、吸食器一組，經送請檢驗結果，有甲基安非他命反應，亦已如前述，顯與第二級毒品安非他命無法析離，而同屬違禁物，故上開扣案物品，雖非被告所有，惟依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收併銷燬之。並依法定其應應執行有期徒刑拾月。海洛因肆包（合計淨重貳點陸捌公克，包裝重零點玖零公克）、安非他命（驗前毛重肆點捌伍公克，驗後毛重肆點捌零公克）、玻璃球壹個、吸食器壹組，均沒收銷燬之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右甲本證明與原本無異。

本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｑ