臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第七О三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第七О三號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第四

五二號中華民國八十九年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢

察署八十八年度偵字第一二一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾有重傷害、竊盜、違反藥事法、侵占、違反麻醉藥品管理條例等前科，素行不甲，其於八十五年間所犯竊盜案，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑一年四月，於八十六年十二月一日執行完畢，竟猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，以其向謝月美借用之0000000000號呼叫器作為連絡工具，由欲購買者打該呼叫器連絡，再由乙○○回電，約定時點，而連續於附表所示之時間、地點，將第二級毒品安非他命出售予王東西、吳枝明、謝文元等人，八十八年一月十八日下午，吳枝明因竊盜及施用毒品等，為警查獲，供出毒品係向乙○○購買，警方遂於翌（十九）日上午十一時許，在屏東縣佳冬鄉○○村○○路十一號乙○○租住處將其查獲，並扣得上開呼叫器一個，預備供販賣安非他命所用之空夾鏈袋十四只及安非他命０．四公克。

二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右開販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱伊不認識王東西，吳枝明及謝文元二人則係因向伊要安非他命吸用被伊所拒，吳枝明並與伊發生衝突，渠二人及故意誣陷伊販賣安非他命，而0000000000號呼叫器係謝月美所有，伊並未使用此呼叫器，但因伊常與謝月美在一起，別人要找伊時，即打此時呼叫器給謝月美，才找到伊云云。

二、然查右開被告販賣安非他命之事實，業據證人吳枝明、王東西於警訊及謝文元於警訊暨檢察官偵查中供述明確，而本案係警方於八十八年一月十八日因追查吳枝明竊盜等，連帶發現吳枝明有施用安非他命之犯行，經吳枝明安非他命之來源，係其打000000000號呼叫器向被告乙○○買受，並指認被告之口卡片無誤，警方遂於翌（十九）日上午十一時，在屏東縣佳冬鄉○○村○○路十一號前將被告查獲，並扣得前開呼叫器一個、空夾鏈袋十四只及安非他命０．四公克，警方將被告帶回偵訊時，因謝文元扣打該呼叫器，由呼叫器顯示謝文元欲約被告在屏東縣佳冬鄉林邊大橋旁金群賓舘前見面，警方遂派員於是下午三時許前往查獲謝文元有施用安非他命之行為，謝文元供稱其於八十八年一月十八日下午五時十五分許，以該呼叫器聯絡，在屏東縣林邊鄉竹林市場內，以一千元向被告購買安非他命一包，本日打呼叫器之目的亦係擬向被告購買安非他命，並指認被告之口卡明確，屏東縣警察局枋寮分局遂以被告有販賣安非他命予吳枝明、王東西之犯行，將被告移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦，嗣警方又於八十八年二月十二日查獲王東西有吸食安非他命之行為，王東西且供出如附表所載曾向被告安非他命三次，亦指認口卡無誤，警方遂將此部分移送前開檢察署併案偵辦，此為本件破獲被告販賣安非他命之經過，此有警訊筆錄及屏東縣警察局枋寮分局八十八年二月二十二日、十月二日函二份（偵查卷第十九頁及原審卷第四五頁）附卷可稽，觀諸警訊筆錄，查獲吳枝明、謝文元者係石光派出所，而查獲王東西者，則為枋寮分局刑事組，制作筆錄者均為不同之警員，警員與被告並無怨隙，殊無誘引該等證人供稱毒品係向被告購買之必要，證人於警訊時之供述，應堪信為真實。

三、證人吳枝明及王東西嗣後雖均翻異前供，王東西於偵查中供稱：伊不認識被告，伊因怕被警察打，才說「彬仔」係被告乙○○云云（偵查卷第二八頁）。惟查，王東西係因撥打上開0000000000號呼叫器欲與被告聯繫，經警訊問本件相關案情，始供述其與被告已相識多年，於八十七年十二月中旬始常聯絡及其向被告購買安非他命之時間，可由其家電話通聯紀錄得知等情，並指認被告口卡無訛；又參照被告供述該呼叫器係謝月美在使用，而王東西又供稱不識謝月美，則其就撥打上開呼叫器所欲聯絡之對象為何，如不認識被告及謝月美，何以要打該電話復無法指明以自圓其說，則其上開不識被告云云之供述，顯然不實，是其撥打上開呼叫器顯係與被告聯繫，除此之外，要無可能，從而王東西翻異前詞，無非坦護被告，尚無疑義。又吳枝明於偵查中供稱：伊與被告有過節，是以誣陷被告及伊係遭警察刑求云云（偵查卷第十一頁）。惟查吳枝明於原審調查時初供稱：無與被告發生口角，伊與被告是好朋友等語，嗣旋改稱：伊被查獲那天有與被告發生糾紛云云（原審卷第七八、七九頁），可見渠等間縱有衝突，亦非嚴重，否則亦不致於記憶不深，印象模糊；又倘吳枝明有心誣陷被告，於警訊之初，指陳被告販賣毒品即可，何需於遭刑求後，迫於無奈始將被告供出，其情矛盾，已非無疑。就吳枝明與被告所稱之過節，於原審調查時，被告供稱：「（吳枝明和你有無仇隙過節？）無。」、「（你確定否？）確定。」、「（你們吵過架否？）未曾。」、「（確定否？）確定。」，嗣於同一庭訊稍後，始復供如警、偵訊所言有過節云云（原審卷第六九、七０頁），則渠二人間有如所供之衝突，要難置信。而經原審隔離被告與吳枝明訊問所稱衝突一節，二者就其地點及具體經過之供述，大相逕庭，難信屬實。況吳枝明供稱遭刑求，並致其右胸口流血及內傷一節，核與其於八十八年一月十九日入臺灣屏東看守所填載之被收容人健康檢查表及內外傷記錄表上載：「自述：『胸部受傷』、『民國八十八年一月十八日在石光派出所後面，從二樓摔下來﹙脫逃﹚』」等緣由不符，是所稱遭警刑求云云，顯然虛妄。況吳枝明於本院審理時已明確供稱警察並未刑求，其身上之傷，係為逃避警察追查竊盜案，從二樓摔下所致等語（本院八十九年六月十九日筆錄）茲吳枝明既設詞翻異其前之指述，其意無非為被告卸責，準此，足見吳枝明與被告間並無仇隙，否則當無曲意迴護之理。是以王東西與吳枝明二人既均刻意為被告脫罪，益見渠等於警訊所供，諒非誣攀，而其內容復與證人謝文元供稱被告販毒之方式相符，堪信屬實。末查，被告於檢察官偵查中時供承：0000000000號呼叫器，係伊向謝月美借來供伊使用等語明確（見偵查卷第十一頁），雖嗣辯稱：伊未使用呼叫器，上開呼叫器係謝月美使用，伊兩人常在一起云云，惟王東西、吳枝明及謝文元三人，撥打上開呼叫器均係與被告聯絡，目的在交易毒品等情，業據渠等於警訊時指陳綦詳，已如前述，被告上開辯稱，顯係推諉之詞，無可採信，其販毒之事實，堪以認定。又扣案之空夾鏈袋十四只，為員警自被告處查獲，被告於警訊時，亦坦承上情，未見其指陳空夾鏈袋十四只係吳枝明所有之供述，是以其嗣於原審辯稱之上開空夾鏈袋十四只為吳枝明所有，用以裝螺絲云云，要屬卸責之詞，亦無可採。此外，復有安非他命零點四公克扣案可憑，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按安非他命係第二級毒品，核被告販賣安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，除法定刑無期徒刑部分外，餘並加重其刑。被告連續持有安非他命進而販賣，連續持有之低度行為應為連續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其曾於八十五年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十六年十二月一日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足憑，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分外，餘並加重其刑，併前揭論以連續犯加重部分遞加之。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告係於八十八年一月十九日上午十一時許為警捕獲，旋即被押於臺灣屏東看守所，則其販賣安非他命三次予王東西，應係在八十八年一月十九日前，原審認係在八十八年一月二十日前，自有違誤，又扣案之0000000000號呼叫器係謝月美所有，已迭據被告自警訊以迄本院審理時供明在卷，雖係供犯罪所用之物，既非被告所有，即不得予以宣告沒收，乃原審竟依予以宣告沒收，亦有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告前科累累，素行不佳，其販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，且事後矯飾犯行，未見悔意，惟其販毒之期間不長，數量尚少等一切情狀，爰予科處有期徒刑捌年，扣案之空夾鏈袋十四只，為被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收；安非他命零點四公克，係第二級毒品且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。另如附表所示之金額合計新臺幣五千元，為被告因販毒所得財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部一部不能沒收時以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｈ