臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第八八四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第八八四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第八

五一號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十八年度毒偵字第一四二二號；移送本院併案審理案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十八年度毒偵字第五二０一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有賭博、殺人未遂、違反槍礮彈藥刀械管理條例、違反麻醉藥品管理條例等前科，民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，上訴本院駁回確定，於民國八十六年三月二十九日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，前曾於八十七年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院於民國八十七年十一月十七日以八十七年度上易字第一二九八號判決免刑確定在案，詎其明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年七月中旬某起至同年九月二十七日止，先後在高雄縣、市等不詳地點，以將第一級毒品海洛因滲入香菸吸食方式，施用海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間地點，以將第二級毒品安非他命以火燒烤安非他命吸入之方式，施用安非他命多次。嗣於同年月二十八日凌晨一時三十分許，在高雄市苓雅區○○○路五十一號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．三八公克），經依臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七０六九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。甲○○嗣經送強制戒治，於停上戒治付保護管束期間，復承前開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於八十九年六月二十七日十時及同年七月四日九時二十五分回溯二十四小時內之某時，在不詳地點、以不詳方法施用安非他命各一次，經臺灣高雄地方法院檢察署執行保護管束採尿送驗查獲。

二、案經高雄市政府警察局移送移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、被告甲○○經合法通知，未於本院最後審判期日到場，惟右揭被告於八十八年七月二十八日經警查獲之施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯罪事實，業經被告甲○○於偵查中、原審審理及本院調查時坦承不諱，且有第一級毒品海洛因一包扣案可資佐證；而其尿液經送請高雄市政府衛生局檢驗之結果，呈有甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該局八十八年九月三十日高衛武試煙字第Ｅ－０一二０號煙毒尿液檢驗成績書乙紙在卷可憑；而扣案之白色粉末參包（驗後淨重０．三八公克）經送驗結果，確係海洛因無誤，此亦有法務部調查局八十八年九月二十八日編號000000000號鑑定通知書乙份附卷可按。再被告甲○○另於八十九年六月二十七日十時及同年七月四日九時二十五分，經臺灣高雄地方法院檢察署因執行保護管束而採尿送驗結果，其尿液呈有甲基安非他命陽性反應，此有亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄八十九年七月十日編號KH61447/00及八十九年七月十八日編號KH70179/00濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可憑，被告此部分施用第二級毒品之事實，亦可認定；另按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，故通常採反化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採為宜，有行政院衛署藥物食品檢驗局八十年三月十三日（八十）藥檢壹字第０四０七一二號函可參，而檢察官移送併案部分，被告甲○○係於八十九年六月二十七日十時及同年七月四日九時二十五分經臺灣高雄地方法院檢察署執行保護管束而採尿送驗，故被告此部分施用安非他命時間應為八十九年六月二十七日十時及同年七月四日九時二十五分回溯二十四小時內之某時，殆無疑義。又被告甲○○前因施用毒品案件，經本院另案裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經本院另案於民國八十七年十一月十七日以八十七年度上易字第一二九八號判決免刑確定，有判決書在卷足憑（見偵查卷第二十八頁至二十九頁）。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，且經送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，有該所八十八年十月七日高所坤戒勒字第四二六八號函送之證明書一份附卷可參。綜上所述，被告甲○○施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之事實，至為灼然。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分（審理中之案件法院應為免刑之判決）；為不起訴之處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、觀戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，則不適用前開規定，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項、第三十五條第三款之規定自明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，至被告施用第一級毒品及第二級毒品時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為分別應為施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為，手法相同，反覆為之，所犯又分別係同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應各依連續犯規定論以一罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，上訴本院駁回確定，於民國八十六年三月二十九日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院檢察署刑事案件記錄簡覆表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。公訴人起訴事實雖未敘及被告甲○○於八十九年六月二十七日十時及同年七月四日九時二十五分回溯二十四小時內之某時，在不詳地點、以不詳方法施用安非他命各一次之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。扣案之海洛因一包（扣案時毛重０．六公克，經送驗後淨重０．三八公克、包裝重０．三三公克）屬毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第一級毒品，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可按，應依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至於鑑定後耗損之毒品，既已滅失，即毋庸為沒收並銷燬之宣告。

三、原審認被告甲○○施用第一級毒品部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，第二十條第三項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告前曾因施用毒品觸法，經警查獲並送觀察勒戒後仍未戒絕，並隨即再犯，且經再次送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，顯見其無悔改之意，其吸用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人、犯後又坦承吸食、態度良好等一切情狀，量處處有期徒刑壹年，並敘明扣案之海洛因一包（扣案時毛重０．六公克，經送驗後淨重０．三八公克、包裝重０．三三公克）屬毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第一級毒品，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可按，爰依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至於鑑定後耗損之毒品，既已滅失，毋庸為沒收並銷燬之宣告。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨以量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。

四、原審就被告甲○○施用第二級毒品部分，認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○於原審判決後，另有施用第二級毒品犯行，經檢察官移送本院併案審理，已如前述，此部分原審未及審酌，容有未洽。被告上訴意旨未指摘及此，其指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾有施用安非他命不良前科，經執行完畢後，仍不知悔改，再施用安非他命，而經依初次勒戒、觀察後為免刑判決確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用安非他命，且於保護管束期間復再繼續施用，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為及犯後已坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，並與前開駁回部分（即施用第一級毒品部分）所處之刑，定應執行刑如主文所示。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ａ