臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第一三一七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上易字第一三一七號

上訴人

甲○○

即被告

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二

０五三號中華民國八十九年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院

檢察署八十九年度毒偵緝字第三十四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年十二月十一日執行完畢；另復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三六二四號（起訴書誤載為八十八年度偵字第一二七九九號）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三十一日以八十八年度偵字第一二七九九號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悔改，竟於八十八年十月七日凌晨一時三十分許，在高雄縣阿蓮鄉○○村○○路三號住處內，以將第二級毒品安非他命置放於吸食器內用火燒烤，再吸食其所產生煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同年月九日下午二時五十分許，在前揭住處為警查獲，並扣得其所有，惟無法證明係供施用第二級毒品安非他命之吸食器一個（經檢驗出有海洛因成分），復經臺灣高雄地方法院於八十八年十二月二十一日以八十八年度毒聲字第九二九八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經依臺灣高雄地方法院於八十九年三月二十四日以八十九年度毒聲字第二四六一號裁定送臺灣屏東戒治所強制戒治中（嗣於八十九年八月十八日停止戒治）。

二、案經高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，而其為警查獲時所採之尿液經送高雄縣衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣衛生局八八煙檢字第二五四四號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見八十八年度毒偵字第一七０一號卷第五頁）。且被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三六二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三十一日以八十八年度偵字第一二七九九號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑（見八十九年度毒偵緝字第三十四號卷第二十頁暨本院卷第十三頁），被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治一年，亦有臺灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第九二九八號觀察、勒戒裁定書、臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年三月十三日高所坤戒勒字第一○一三號函所附有繼續施用毒品傾向證明書及臺灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第二四六一號強制戒治裁定書各一件附卷可憑（見八十八年度毒偵字第一七０一號卷第十八頁、原審八十九年度毒聲字第二四六一號卷第八頁），事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告甲○○施用安非他命之行為，係犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨於論罪時雖認被告所犯係連續犯，惟於犯罪事實欄並未記載被告係基於概括之犯意，亦未載明被告有多次施用安非他命之事實，且經本院審理結果，除前揭時間施用第二級毒品安非他命一次之犯行外，查無其他積極證據足認被告有連續施用第二級毒品之犯行，是起訴書此部分之記載顯有誤載，併此敘明。另被告甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年十二月十一日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。扣案之吸食器一個，雖係屬被告所有，惟經送鑑定，具海洛因之成分，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單一紙在卷可證（見原審八十九年度易字第二０五三號卷第二十三頁），尚無證據證明該只吸食器係被告供施用安非他命所用之器具，自不於本案予以宣告沒收，併予敘明。

三、原審對被告甲○○據以論罪科刑固非無見，惟查：扣案之吸食器一個經送鑑定，具海洛因之成分，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單一紙在卷可證（見原審八十九年度易字第二０五三號卷第二十三頁），雖該只吸食器屬被告所有，但經檢驗結果既有海洛因之成分，並非安非他命成分，尚難認該只吸食器係供被告施用第二級毒品安非他命之用，而本案係被告施用第二級毒品安非他命，則扣案之吸食器自無證據證明係被告供施用第二級毒品安非他命之器具，自不應在本案宣告沒收，原審以該只吸食器係供被告施用安非他命所用之物，而諭知沒收，即有違誤。被告甲○○認量刑過重，提起上訴，雖無足取，然原判決既有上開瑕疵可議，自屬無可維持，即應予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良，已有違反麻醉藥品管理條例前科紀錄，且前曾因施用第二級毒品安非他命，經檢察官送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向而為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用安非他命乃自戕行為，及對社會危害性等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭