臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第一九三七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　八十九年度上易字第一九三七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三

五О一號中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十九年度毒偵字第四三三七號；移送原審轉送本院併案審理案號：臺灣高雄地

方法院檢察署八十九年度毒偵字第五一七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十三年間，因業務過失致死罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二年，上訴本院駁回確定，另於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，經定應執行刑為有期徒刑二年二月，於八十六年一月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢；又於八十六年間因妨害自由罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，上訴本院駁回確定，於八十七年一月十二日易科罰金執行完畢。又前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經本院以八十七年度上易字第一七一一號判決免刑確定後，另又於八十八年二月一日起至八十八年七月六日止，連續在高雄市○鎮區○○路一一三巷六號住處等地施用第二級毒品安非他命為警查獲，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四七四五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，於八十八年十一月三十日，經臺灣高雄地方法院以八十八年度易字第四０二九號判處有期徒刑七月確定，上訴本院於八十九年三月二十二日以八十九年度上易字第二六一號駁回確定。嗣經法院裁定停止強制戒治付保護管束，詎其仍不知悔改，復基於概括之犯意，連續於八十九年五月二十八日上午十時回溯二十四小時內之某時在不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，於同年六月二十一日某時在高雄市○鎮區○○街六十九號二樓施用第二級毒品安非他命一次。嗣分別於八十九年五月二十八日凌晨一時三十分許在高雄市○鎮區○○路與台鋁中巷口，於同年六月二十二日十七時三十分在高雄市○鎮區○○街六十九號二樓為警發覺帶回採尿送驗而查獲。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理；暨高雄市政府警察局前鎮分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審轉送本院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於停止強制戒治期間，未曾再施用毒品安非他命云云。惟查，被告甲○○於警訊時業已供承：「我最後一次吸食安非他命於八十九年六月二十一日在高雄市○鎮區○○街六十九號二樓吸食，所吸食之安非他命是綽號『阿和』之男子所給予，其年籍資料、住所處均不詳。」（見八十九年六月二十二日警訊筆錄、附前鎮分局警卷內）而被告甲○○為警查獲後於八十九年五月二十八日上午十時許及同年六月二十二日二十時許所採尿液，經送請高雄市政府衛生局暨高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府衛生局八十九年六月十二日高衛試煙字第Ｃ－一一六號、高雄市立凱旋醫院八十九年六月三十日高市凱醫檢字第００六七三號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八十）藥檢壹字第四五二九號函可稽。復有台灣高雄地方法院八十八年度易字第四０二九號及本院八十九年度上易字第二六一號刑事判決及刑案資料查註紀錄表附卷可憑。是被告甲○○所辯停止強制戒治期間，未曾再施用毒品安非他命云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○先後施用第二級毒品之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定各論以一罪；其先後持有甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被施用行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪。查被告甲○○曾於民國八十三年間，因業務過失致死罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二年，上訴本院駁回確定，另於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，經定應執行刑為有期徒刑二年二月，於八十六年一月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢；又於八十六年間因妨害自由罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，上訴本院駁回確定，於八十七年一月十二日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表暨台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。被告甲○○經檢察官移送原審轉送本院併案審理部分之犯行，雖未據提起公訴，惟與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

三、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○另於八十九年六月二十二日十七時三十分在高雄市○鎮區○○街六十九號二樓為警帶回採尿送驗而查獲與起訴部分有連續犯關係之施用第二級毒品犯行，檢察官已於同年八月五日移送原審高雄簡易庭併案審理，高雄簡易庭於同年八月七日轉送原審併案審理，惟原審於同年九月十四日判決時，竟未予審究，而於被告甲○○提起上訴時轉送本院併案審理，自有未洽。被告甲○○上訴意旨未指摘及此，其否認犯罪固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○經停止戒治付保護管束後仍一再犯罪，顯見其並無戒除毒害之決心，犯後復否認犯行飾詞狡辯，惟其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｄ