臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第六二八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上易字第六二八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一五四六號、中華民

國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年

度偵字第七二七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有偽造文書及逃亡等前科，其於八十三年間，因強盜案件，經最高法院判處有期徒刑五年二月確定，又因竊盜案件經判處有期徒刑二年六月，經合併定應執行刑為有期徒刑七年，於八十四年四月十四日刑期起算，指揮書執行完畢日期為九十二年八月二十五日，惟於八十八年九月十日假釋出獄，詎甲○○於假釋期間，猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於民國（下同）八十八年十一月一日上午二時三十分許，駕駛小貨車至屏東縣新園鄉○○路二百九十四號陳秀美住處，侵入陳秀美住處（侵入住宅部分未據告訴）二樓陽台，尚未著手於竊取財物，即為陳秀美發現而逃逸（此部分尚未著手於竊盜，不構成竊盜未遂罪），甲○○離開陳秀美住宅後，至同鄉○○路六十六之一號前，見郭振權所有腳踏車停於騎樓，竟意圖為自已不法之所有，即將該腳踏車竊走，騎至同鄉永勝加油站前為警逮獲。

二、案經屏東縣警察局東港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右開時間，駕駛小貨車至屏東縣新園鄉○○路二百九十四號陳秀美住處，侵入陳秀美住處二樓陽台，尚未著手行竊，即為陳秀美發現而逃逸，逃至同鄉○○路六十六之一號前，見郭振權所有腳踏車停於騎樓，即將該腳踏車騎走等情坦承不諱，惟辯稱該腳踏車是郭振權不要，丟在廟旁云云，然被害人郭振權於警訊指稱：「我的腳踏車放在屋外，於八十八年十一月一日三時許被竊，價值約新台幣一千五百元」等情，並有贓物領據一紙附卷可稽，被告辯稱該腳踏車是郭振權不要的云云，要難以採酌，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告竊取腳踏車所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，其侵入陳秀美住宅，尚未著手搜取財物即為人發覺，刑法不處罰預備竊盜罪，侵入住宅部分，未經合法告訴，欠缺訴追條件，均不成立犯罪，附予敘明。

三、原審因而適用刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並且審酌被告有竊盜、強盜等前科（詳如事實欄所載），素行不佳、假釋中再犯竊盜罪，量刑本應從重，但念竊得財物僅腳踏車一輛，價值不多，情節尚非重大，等一切情狀，量處有期徒刑十月，其認事用法均無不當，量刑亦甚為妥適，被告上訴意旨否認竊取郭振權之腳踏車云云，並無理由，應予駁回。

四、移送原審併辦（臺灣屏東地方法院檢察署八十九年偵字第三四八號）意旨略以：甲○○於八十九年一月八日一時許，駕駛自小貨車攜帶梅花大小板手七支等工具，並以伸縮梯為工具攀爬至屏東縣萬丹香社村中興路五十六號乙○○之住宅二樓陽台，以起子破壞紗窗（毀損及侵入住宅部分均未據告訴）方式入內竊取飲料，著手之際為巡羅警員查獲，因認被告涉有刑法第三百二十一條之加重竊盜罪云云。訊之被告甲○○坦承：有以伸縮梯爬上乙○○之住宅二樓，第一間、第二間都沒有人住，乙○○住在第三間，我被查獲是在第二間陽台上，連門都沒有打開，沒有進去屋內，就被警查獲了等語（一審卷第四三頁）。然按刑法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論科。本件原判決既認上訴人「正欲啟門著手行竊時」即被扭獲，是於竊盜之行為尚未著手實行，乃仍予維持第一審以該條未遂論處之判決，自難謂當。（最高法院四十年台上字第二七九號判決參照）；又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂始能成立，刑法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重竊盜罪，自係以著手於竊取他人之物，為竊盜犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院四十二年台上字第五三二號判決參照）。查，被告甲○○固坦認於右開時地攜帶梅花板手等工具，侵入乙○○之前揭住宅之陽台，並以起子破壞紗窗（應係鋁門），惟其係在陽台，尚未進入屋內搜取財物即為警查獲之情節，已據查獲本件之警員柳志忠到院結證在卷（詳見一審卷第五四頁背面），核與被害人於警訊所陳：竊賊是由伸縮梯從最南邊陽台侵人，陽台之門被撬開，屋內放置飲料及煙酒等，竊賊沒有偷到財物等情，再觀之被害人乙○○住處之鋁門照片情形（附於卷第五七頁背面），該鋁門有被撬開一條縫隙之痕跡，然尚未全部被開啟，可見被告未著手搜取財物，僅係著手於竊盜罪之加重條件（夜間侵入住宅），依前開最高法院判決意旨，仍不能以刑法第三百二十一條之加竊盜罪未遂罪論，併辦部分既不能成立犯罪，則與起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係，擬將該部分檢卷退還檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百二十條第一項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ｇ