臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一一六О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上訴字第一一六О號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第七

七四號中華民國八十九年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署

八十九年度偵緝字第三二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審八十六年易字第四九四六號判處有期徒刑五月確定，於民國八十七年四月十日執行完畢。又前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經原審於八十八年一月三十日以八十七年度訴字第八三六號判決免刑確定。仍不知悔改，又基於概括犯意，自八十八年二月間某日起至八十八年九月十三日止，連續在高雄市○○區○○街六號之住處施用第二級毒品安非他命數次，並於八十八年九月十三日十九時十五分許回溯二十四小時內之某時，在某不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於八十八年九月十三日十九時十五分許，在高雄市三民區○○○路八八三號之七查獲，並扣得安非他命零點五公克。經依原審八十八年毒聲字第七六四三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於在右揭時、地施用第二級毒品安非他命之事實自白不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行。經查：被告於八十八年九月十三日為警查獲時所採取之尿液體，經高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）以免疫學分析法、ＧＣ╱ＭＳ（氣體色層質譜分析法）方法檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應無誤，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，復有安非他命零點五公克扣案可參，堪信被告前揭自白與真實相符。至上開尿液另送高雄醫學院附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）以ＴＤＸ（螢光免疫分析法）檢驗結果，雖呈嗎啡陰性反應，惟凱旋醫院使用之檢驗方法除免疫學分析法外，尚使用ＧＣ╱ＭＳ（氣體色層質譜分析法）予以檢驗，客觀上顯然較為周延，其檢驗結果於證據法則上之證明力，自亦較僅使用螢光免疫學分析法之中和醫院檢驗報告為高；況凱旋醫院受理檢驗日期為八十八年九月十七日，與尿液採集日期僅隔四日，而中和醫院受理檢驗之日期為八十九年五月二日，與尿液採集日期相隔達七月餘，則前者之檢驗結果受檢體成分因時間因素而改變之機率自亦較小，其檢驗結果受此因素影響之誤差可能性應屬較低。從而，應以凱旋醫院之檢驗報告較值採信。被告辯稱伊未施用第一級毒品云云，顯係卸責之詞。又被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於八十八年一月三十日以八十七年度訴字第八三六號判決免刑確定，有上開免刑判決及被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經原審裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年二月十一日高所坤戒勒字第五九一號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可按。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定（即仍依法追訴其施用毒品之罪刑）。又本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條但書之情形外，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後之規定處理之；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。且依規定為免刑之判決後，五年以內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，應適用該條例第二十條第三項之規定處理。八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項，第三十五條第三款，及八十八年四月二十一日發布施行之毒品危害防制條例施行細則第二十五條第三項分別定有明文。是被告曾於上開條例公布施行前因施用毒品案件，經原審依首揭條文裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而判決免刑確定。其於五年內再有施用第一、二級毒品安非他命之行為，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以一罪論，並加重其刑，被告自八十八年二月間起至八十八年九月十二日止之施用第二級毒品犯行，雖未據起訴，然與起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併與審理。所犯二罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾因違反麻醉藥品管制條例案件，經判處有期徒刑五月確定，於八十七年四月十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院法務部在監在押資料表各一份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並與前揭連續犯之規定遞加重其刑。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告犯罪後坦承犯行，且其施用毒品之犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，以及其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑九月，就其連續施用第二級毒品部分量處有期徒刑八月，並定其應執行刑有期徒刑一年四月。並認扣案之安非他命一包（毛重零點五公克）為違禁物，業經被告供認屬實，應依法宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｆ