臺灣高等法院 高雄分院九十年度上更(一)字第二九七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十年度上更(一)字第二九七號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二

四一五號中華民國八十七年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院

檢察署八十七年度偵字第六八一七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，

本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾有賭博前科，並於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十三年九月十四日以易科罰金執行完畢。復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月確定，並於八十七年二月八日入監服刑，其中曾於八十七年二月十二日保外就醫在外，再於八十七年三月二十七日入監服刑，至八十七年十月十七日期滿執行完畢。其於前開案件執行前，猶不知悔改，甲知販賣安非他命，觸犯重典，竟意圖營利，並基於概括犯意，於八十六年底，在高雄市○○街五三號，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命三次予羅雙英吸用，每次一小包，每包新台幣（下同）一千元；又於八十七年三月十四日左右，在高雄市○○街八四號住處附近，非法販賣安非他命一次二千元予鄭進國非法吸用。嗣於八十七年三月二十日十八時十分許，經警循線在其高雄市○○街八四號住處查獲，並扣得其所有供非法販賣安非他命用預備之夾鏈袋一批（三十七個，其中二個均斷成半截）。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊曾勸鄭進國不要與羅雙英在一起，可能因此引起彼等二人不滿，且被告曾和鄭進國打架，彼等二人因此誣陷被告云云。經查：

㈠被告右揭非法販賣安非他命予羅雙英、鄭進國吸用之事實，業據羅雙英於警訊指稱：「（你另向何人購買安非他命﹖）答：向本案綽號〞昌仔〞之乙○○購買安非他命。」、「（何時、地向綽號〞昌仔〞之乙○○購買安非他命﹖數量、價錢﹖）答：八十六年底詳細日期無法詳記，每次購買壹包安非他命，價錢新台幣壹仟元」（見八十七年三月二十日二十一時三十分警訊筆錄），於偵查中指證：「（向何人買的﹖）答：乙○○，是八十六年底在新興街五三號，他拿來賣我的，有二、三次」（見影印偵卷第三頁反面）；鄭進國於八十七年三月二十一日偵查中證稱：「：：我是向乙○○買的，是一個星期前向他買的，是在漢陽街他家附近向他買的，只買一次」（見影印偵卷第三頁正面）、同年月二十日二十時三十分於警訊供稱：「：：於一星期前向〞昌仔〞買二千元安非他命，係在〞昌仔〞他家漢陽街附近交易」（見影印警卷）於原審供稱：「（他住院時，有無向張買過﹖）答：有，就被捕（八十七年三月二十日）前一星期左右，即八十七年三月十四日左右，在其漢陽街家中買過」（見原審卷第五十一頁正面）各等情，甚為甲確。而被告供稱認識鄭進國、羅雙英，與鄭進國係朋友關係，沒有仇怨（見原審卷六八頁正面、八十七年三月二十日警訊筆錄），鄭進國、羅雙英亦分別供稱與被告並無仇隙（見原審卷第五十頁正面、羅雙英警訊）各等語在卷，則鄭進國、羅雙英自不致誣指、誤認被告，彼等二人上開證詞自屬可採。雖被告辯稱伊曾勸鄭進國不要與羅雙英在一起，而引起彼等二人不滿云云，但此為鄭進國所否認，供稱前開供述與此無關（見原審卷第五十頁）；何況，被告於警訊已供承與鄭進國無仇怨，有如前述，足見被告事後所辯係卸責之詞。參以被告於警訊供稱：「（警方於本（八十七）年三月二十日查獲鄭進國，其警訊筆錄供稱所吸食之安非他命向你購得，此點你作何解釋﹖）答：我（乙○○）是有口頭答應他（乙○○）要幫他調購安非他命，但均未交易成」、「：：另鄭進國曾向我買過，而我只是口頭答應，並沒有賣過給他」，於原審又供稱有無償提供予鄭進國吸用云云（見警卷、原審八十七年十一月五日審判筆錄），顯然鄭進國曾要向被告購買安非他命，而被告確曾交付安非他命給鄭進國無訛，雖然被告或辯稱只口頭答應，未實際交易，或辯稱係免費提供云云，惟苟被告係無償提供安非他命給鄭進國吸用，衡情鄭進國無庸誣陷被告係販賣安非他命，被告前後不一之供述，僅係為規避非法販賣安非他命重典，實係販賣安非他命。又鄭進國、羅雙英確有吸用安非他命，業經彼等二人供承在卷，並有為警查獲羅雙英所有之安非他命及吸食用具，均有安非他命成分，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｐ0000000－0號檢驗報告單可稽；鄭進國所有之安非他命吸食器及經警所採之尿液驗出呈安非他命陽性反應，亦有上述醫院Ｐ0000000號檢驗報告單及高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書可證（均見偵查卷影印卷第二十二頁、二十九頁、三十頁、三十三頁）益證彼等二人之指證非虛。至羅雙英於原審雖改稱八十六年七月份就開始向被告購買安非他命，斷斷續續十次以上，在警訊供稱八十六年底，因當時有藥癮，神智不清，所以說錯云云（見原審卷二六頁反面），但查羅雙英係於八十七年三月二十日二十一時三十分接受警方訊問，於翌日上午九時四十分接受檢察官訊問，其間歷時已約十二時，但其二次供述大致吻合，其警訊當非於意識不清所為之供述，而其於原審八十七年十一月三日訊問時供稱係自八十六年七月間起即向被告購買安非他命云云，距案發時已近九個月，記憶難免較為模糊，為不可採。另鄭進國除前開八十七年三月間向被告購買安非他命一次之行為外，雖其於警訊供稱另有太多次，次數忘記了云云，但旋於檢察官於八十七年三月二十一日初訊時即供稱只於一個星期前向被告買一次云云，於原審雖又改稱除被捕前約一星期買最後一次，之前，買的次數也不少，但時間、地點均已忘記云云（見原審卷第四九頁正面），則被告販售安非他命予鄭進國，除前開八十七年三月十四日左右一次，甚為甲確外，鄭進國忽而供稱有其他向被告購買安非他命之行為，忽而又否認，而所供稱有其他購買行為，僅稱太多次、次數不少，時間、地點均已忘記云云，甚為空泛，尚難以此供述遽認被告有其他販售安非他命予鄭進國之行為。又被告與鄭、羅二人，並非至親蜜友，竟甘冒重典販賣安非他命，其有營利之意圖甚甲。被告右揭非法販賣安非他命予鄭進國、羅雙英之犯行堪以認定。

二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，七十九年十月十一日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣。又被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，並於同月二十二日生效。關於非法販賣安非他命，依前開麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，係處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金；而依毒品危害防制條例第二條第二項第三目規定，安非他命屬第二級毒品，依同條例第四條第二項規定販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。比較新舊法，以舊法之法定刑為輕，有利於行為人。被告行為在舊法時，應依刑法第二條第一項但書規定，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款處斷。被告多次非法販賣安非他命行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告先後非法持有安非他命他命多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。又被告於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十三年九月十四日執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄各一紙在卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，依法加重其刑。

三、原審論處被告罪刑固非無見，惟查：㈠被告除有右揭事實欄所載之非法販賣安非他命行為外，尚乏確切之證據足認被告有其他販賣安非他命之行為，理由詳如前述，原審遽認被告尚有其他販賣安非他命行為，即有未洽；㈡扣案之夾鏈袋係被告所有預備供犯罪所用之物（詳後述），原判決未予宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有可議，仍無可維持，爰審酌被告前科資料，販賣期間、次數、數量，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之夾鏈袋一批（共三十七個，其中二個均斷為二截），係被告所有，業據供甲在卷，且多達三十七個，顯係預備分裝安非他命販賣之用，被告供稱係用以裝五十元硬幣云云，顯不可採，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

四、公訴人係認被告係自八十六年底起，至八十七年三月間止，連續販賣安非他命予鄭進國、羅雙英云云。惟查被告除前開判決有罪部分外，尚難遽認有其他非法販賣安非他命之行為，詳如前述，惟公訴人認被告涉嫌其他非法販賣行為部分，與前開起訴經本院判決有罪之部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，故該部分不另為無罪之諭知，併此敍甲。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右正本證甲與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：

一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。Ｈ