臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一五九八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　九十年度上訴字第一五九八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第一六

四八中華民國九十年九月七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十

年度偵字第九一九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院以八十七年度少調字第一六一七號為不付審理裁定確定在案。嗣於前開不付審理裁定後五年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄少年法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經停止戒治交付保護管束期滿，再經臺灣高雄少年法院於八十九年十月二十五日以八十八年度少調字第一九三號為不付審理裁定確定在案。猶不知悛悔，其明知海洛因、安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，復基於非法施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之概括犯意，自九十年二月上旬起至九十年二月十二日止，連續在高雄市○○○路一九О之二號七—十一便利超商內（起訴書誤載為高雄市○鎮區○○里○○路二一О巷十八號住處等地），分別施用第一、二級毒品海洛因二次及安非他命五次。嗣於九十年二月十二日二十三時四十分許，為警在上址當場查獲，並扣得其所有第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點七公克）及內含第二級毒品安非他命殘渣之吸食器一組。復經警採尿送驗結果均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治，由台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第一四四О號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右揭時地施用第二級毒品安非他命之事實，惟否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，是我朋友洪博文拿香煙來給我抽二次，我抽了之後覺得香煙不一樣，但我不知道香煙摻有海洛因，是到了戒治所才知道有此一可能，在警局裡有承認施用海洛因是警察叫我一起承認的云云。

二、經查：

（一）被告於右揭時地施用第二級毒品安非他命之犯行，業據被告迭於警訊及偵審中供承不諱，且被告被查獲當日經警採集尿液送高雄縣政府衛生局以免疫學分析法與ＴＯＸＩ—ＬＡＢ方法檢驗結果，確均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該局九十年二月二十一日九О煙檢字第三五三號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵查卷第二十二頁），又扣案被告所有疑似第二級毒品安非他命之晶體一包及疑似內含第二級毒品安非他命殘渣之吸食器一組經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命及內含有甲基安非他命殘渣無誤，此有該醫院九十年三月十二日編號九ОО三—七О號及九十年八月七日編號九ОО八—二一號檢驗報告各一紙在卷可憑（見偵查卷第十七頁、原審卷第三十頁），足證被告此部分之自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

（二）被告雖否認於右揭時地有施用第一級毒品海洛因之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查，被告於警訊中已供承：我有吸食安非他命及海洛因，最後一次吸食海洛因係於九十年二月十二日上午七、八點左右，是從九十年二月初又開始吸食毒品，海洛因是綽號「黑輪」不詳男子送我吸食，我是放在香煙內吸食等語不諱（見警卷第一頁反面、第二頁正面），且被告被查獲當日經警採集尿液送驗結果確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應已如前述（按海洛因係由嗎啡化學合成，施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此有前開高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可參，參以被告於警訊中均已明確交代海洛因之來源、如何施用之時間及方式，嗣於原審及本院審理中翻異前詞，辯以施用當時不知是海洛因云云，顯屬事後空言避就推卸之詞，殊無可採。被告於原審要求傳訊洪博文，旨在証明係洪博文交付含第一級毒品之香煙供其施用，並不能解免其故意施用毒品之責任，但被告於原審已直承施用洪博文提供之含第一級毒品之香煙二次，且其係有多次施用第二級毒品而受勒戒之人，豈有不知施用毒性更強之第一級毒品之理，爰不予傳訊。被告又稱其第一級及第二級毒品之來源，均係得自洪博文，旨在求得減刑之寬典，但依卷內之資料並未因其供出毒品來源，而破獲前手之情事，自不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。被告復謂其前之施用毒品均屬第二級毒品，而二次受不付審理，今之施用第一級毒品部分，應為不受理之諭知云云，惟按毒品危害防制條例第二十條所規定之觀察、勒戒，有無繼續施用毒品傾向及再犯，並未區分其毒品之等級，祇要犯該條例第十條之罪經觀察、勒戒有無繼續施用毒品傾向者，即有其適用，並不以均屬同等級之毒品為必要（最高法院九十年度台非字第八十一號判決意旨參照）。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察勒戒及戒治，二次經不付審理之處遇後，復施用第二級毒品外，並施用第一級毒品，其依上開說明，被告施用第一級毒品部分，即無需再經觀察、勒戒程序，原審予以論罪科刑，核無未合，被告此部分所辯自無足取。

（三）再被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院以八十七年度少調字第一六一七號為不付審理裁定確定在案。嗣於前開不付審理裁定後五年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄少年法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經停止戒治交付保護管束期滿，再經臺灣高雄少年法院於八十九年十月二十五日以八十八年度少調字第一九三號為不付審理裁定確定在案。又因本件施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，由本院以九十年毒聲字第一四四О號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，此有八十七年度少調字第一六一七號裁定書、八十八年少調字第一九三號裁定書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。綜上所述，足證被告係於五年內三犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，均論以一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

四、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，並審酌被告屢犯不改，前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院為不付審理裁定確定在案，嗣於前開不付審理裁定後五年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄少年法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經停止戒治交付保護管束期滿，再經臺灣高雄少年法院為不付審理裁定確定在案，復另行施用第一、二級毒品海洛因及安非他命多次，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承部分犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品，有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，有期徒刑肆月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月，以資懲儆。另扣案之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點七公克）及內含第二級毒品安非他命殘渣之吸食器一組，係被告所有，業據其供明在卷可按，且殘留在吸食器上之安非他命已無法剝離而均應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認施用第一級毒品犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官董明正到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭