臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第二四一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上訴字第二四一號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第

六五八號中華民國八十九年十一月三十日日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法

院檢察署八十九年度毒偵字第一三九六號），提起上訴，及移送併案審理（同署：八

十九年度毒偵字第二四七八號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國八十九年三月二日以八十九年度毒偵字第五二○號不起訴處分確定。詎於五年內㈠基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年六月二十一日起至同年十月八日止，連續在屏東縣東港鎮○○路或潮洲鎮○○路七十八號一樓等處，不定時施用海洛因多次。㈡另基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年六月十五日起至同年十月八日止，連續在屏東縣東港鎮東隆宮、東港國小廁所或潮洲鎮○○路七十八號一樓等處，不定時施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警於八十九年六月二十二日晚上十時三十分許，在屏東縣南州鄉同路四十八號當場查獲，及於同年十月八日下午四時四十分許，在屏東縣林邊鄉○○路附近，為警第二次查獲。並經臺灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第一八八八號裁定送屏東戒治所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

二、案經屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告乙○○於審理中坦承不諱，再被告二次被警查獲後所採尿經送鑑定結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限甲司之檢驗報告各乙紙在卷可稽，核與所述相符，足見其確有施用第一、二級毒品犯行。又被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二日以八十九年度毒偵字第五二○號不起訴處分確定，詎於五年內又施用第一、二級毒品，經依原審法院八十九年度毒聲字第一八八八號裁定送屏東勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有不起訴處分書、臺灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、原審法院八十九年度毒聲字第一八八八號裁定及台灣屏東看守八十九年十月二十五日屏所金衛字第二六○一號函送之證明書乙紙附卷可參，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用上開第一、二級毒品行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其施用第一、二級毒品前之持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開施用第一、二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。甲訴人移送併辦部分，雖未於起訴書中敍及，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，而前開移送併辦部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬有權一併審理。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟就甲訴人移送併辦部分未及審理，尚有未洽，甲訴人上訴意旨指摘原判決就併辦部分未及審理，為有理由，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告意志不堅，不改其施用毒品惡習，無視國家杜絕毒品之政策，雖僅戕害自身健康，然毒品之流弊所及，將敗壞善良社會風氣，非可輕忽，且於警查獲後，不知悔改，再度施用品等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

四、被告持有毒品部分，因甲訴人並未上訴，業經確定在案，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條，第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ａ