臺灣高等法院 高雄分院九十年度上易字第一九五八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上易字第一九五八號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第

三一一六號中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署九十年度毒偵字第二九九六號）提起上訴，及該署移送併辦（九十年度毒偵字第

四五二五號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十八年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十四日以八十八年度毒偵字第一００號處分不起訴確定。復於八十九年間因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第二二一一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官同時以八十九年度毒偵字第四八０六號、八十九年度毒偵緝字第三００號提起公訴，經同法院於八十九年九月十四日以八十九年度易字第三五八六號判處有期徒期六月確定。詎甲○○仍不知悔改，自九十年四月底起至同年五月二十七日止，基於施用毒品之概括犯意，在高雄市三民區○○○路二八八巷二弄十號等處，施用第二級毒品甲基安非他命多次，約十日施用一次，嗣於九十年五月三十日二十三時五十分許，在高雄縣鳳山市○○街與文東街口，為警查獲。復承同上概括犯意，於九十年八月二十三日十四時許回溯二十四小時內之某時，在高雄縣市某僻靜地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警於九十年八月二十三日十四時許，因另案查獲被告時採尿送驗發覺。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於自九十年四月底起至同年五月二十七日止於前揭地點，施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實固坦誠不諱，惟否認於同年八月二十三日十四時許回溯二十四小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命一次，辯稱：伊朋友在吸食毒品，伊在旁邊可能有吸到云云，惟查：

㈠被告於九十年五月三十日為警查獲所採尿液檢驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府衛生局九０煙檢字第九六八號煙毒尿液檢驗成績書乙紙附卷可稽（見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第七八四號卷第六頁），被告之自白核與事實相符，是被告甲○○於九十年四月底至同年五月二十七日，連續多次於前揭地點施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。

㈡按於吸食毒品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中檢驗出安非他命或嗎啡反應，依法務部調查局檢驗安非他命、海洛英之經驗，認為除非係長期共處於空間狹小之密閉式室內，並故意大量吸入該氣體，否則不至於尿液中代謝出安非他命及嗎啡反應（該局八十二年十月一日八二陸（一）八二０九七一二號函示意見參照）。是被告於本院審理時固辯稱：「九十年五月三十日以後去台北了，九十年七月多的時候，我朋友在吸食毒品，我在旁邊可能有吸到，但我沒有自己吸食毒品」云云，顯不足採，此外復有高雄市政府衛生局九０煙檢字第一五六五號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑（見見高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第一二八七號卷第七頁），是被告於九十年八月二十三日十四時許回溯二十四小時內之某時，在高雄縣市某僻靜地點，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，足堪認定。

㈢又被告前因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第一０五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國八十八年九月十四日以八十八年度毒偵字第一００號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經依臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第二二一一號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經提起公訴，由同法院於八十九年九月十四日以八十九年度易字第三五八六號判處有期徒期六月確定，此有上開刑事判決書及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各乙份在卷可憑（見九十年度毒偵字第二九九六號卷第一四至一六頁、第二至四頁），是被告所犯本件係屬三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定意旨，應依一般刑事訴訟處理，綜上所述，本件罪證明確，被告犯行堪以認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告上開所為多次施用安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告先後多次持有安非他命之行為，本應論以連續持有罪，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論持有之罪。

三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告於九十年八月二十三日十四時許回溯二十四小時內之某時施用第二級毒品犯行，與已起訴經認定有罪部分犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，原審未及審究，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告前因施用毒品，歷經觀察勒戒及強制戒治，並經法院判處徒刑後，仍未能徹底戒絕毒品，三犯施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｊ