臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第四О六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第四О六號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反建築法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年易第三○○一號中華民國

九十一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字

第一四六三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯違反建築法第九十四條所定對於依同法第九十條規定停止使用之建築物，未經許可擅自使用經制止而不從罪，判處拘役伍拾日，並諭知易科罰金折算之標準為參百元折算壹日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）外，並補充記載如次：

（一）、本件被告乙○○創辦之「高雄市私立仁愛貴族養護中心」（地址為高雄市新興區○○○街一六七號二、三、五、六樓），業已依法完成立案程序，經高雄市政府准予立案，有高雄市政府核發之九十一年七月五日高市社三老證字第０四六號高雄市老人福利機構立案證書影本在卷足憑；另高雄市新興區○○○街一六七號地上一層原店舖七九．八二平方甲尺，二至七層原集合住宅均一一四．二七平方甲尺，均於九十一年六月十九日經高雄市政府工務局核准變更為養護機構，亦有高雄市政府工務局九十一年六月十九日補發之（七八）高市工建築使字第０二六九九號使用執照暨變更使用附表影本附卷可稽，堪認被告乙○○自九十一年六月十九日以後，已無違反建築法第九十四條所定對於依同法第九十條規定停止使用之建築物，未經許可擅自使用經制止而不從之犯行，合先敘明。

（二）、被告乙○○上訴意旨雖以：養護中心於八十五年底設立，伊有按照市政府之通知前去辦理變更使用執照，因當時房屋為法院查封，不得變更，伊乃提起訴願，整個案子因主管機關對於法令之見解有出入，故拖延至今，現已合法立案成功，使用執照業已經核准變更，伊並無違反建築法云云。惟查，被告乙○○雖於於八十七年十二月三十一日至八十九年八月三十日，陸續五次申請變更使用執照，均遭高雄市政府以文件檢附不齊全、建物登記簿謄本登記有「囑託查封登記」等涉及妨礙強制執行效果等不符合規定事由，無法核准而退件，並遲至八十九年間始就高雄市政府核退申請變更使用執照一事提起訴願，此固有經證人即主管機關承辦人萬莊仁、張宏材於偵查中結證屬實，並有被告申請變更使用執照情形紀錄表一份暨內政部八十九年十月十八日台（八九）內訴字第八九０七八０一號函所附相關資料影本（見偵卷第六二頁以下）在卷足稽，惟被告乙○○對於主管機關依建築法規定停止使用之建築物不得擅自使用，經制止而不從之刑事罰不作為義務之違反狀態，係起始自主管機關於八十六年七月二十四日以八六高市工務建字第二一二七二號函以後持續出現，而被告係遲至八十七年十二月三十一日以後始陸續申請變更使用執照，顯見被告乙○○違規使用經制止不從在先，申請變更使用執照在後，其違反建築法之犯意至為明顯，違反建築法之犯行亦早已成立且持續進行，其嗣後另行提起訴願之理由及原因事實顯與擅自違規變更建築物使用用途而遭主管機關處分無何關聯；且本件嗣後雖經高雄市政府准予立案，前開建物亦經高雄市政府工務局核准變更為養護機構，惟已成立之犯罪行為，並不因主管機關嗣後之准予立案、核准變更使用而受影響，被告乙○○昇前開所辯並無違反建築法云云，核係事後卸責之詞，顯不足取。

（三）、被告乙○○雖辯稱：本件犯罪終止日應為其就前開建物申請變更登記遞送申請書之前一日即八十七年十二月三十日止，然本件移送偵查日遲至八十九年，已逾追訴時效云云。惟按違反建築法第九十四條所定對於依同法第九十條規定停止使用之建築物，未經許可擅自使用經制止而不從罪，係因行為人之「擅自使用停止使用之建築物經制止而不從」行為，致妨害國家機關所實施對建築物之管理而設之處罰規定。則行為人自開始擅自使用停止使用之建築物經制止而不從，至停止擅自使用間之持續使用建築物行為，均使國家機關所實施對建築物之管理無從貫徹，國家機關對建築物之管理權顯然始終遭受侵害。足見本件違反建築法罪應屬行為繼續，而非狀態繼續。本件被告乙○○於檢察官實施偵查起訴時，既仍繼續違反建築法之犯行，自無所謂追訴權時效完成可言。

（四）、被告乙○○雖另辯稱：本件原處分機關移送及檢察官偵查中、原審審理時，已明知系爭案件在行政爭訟中，依法應暫緩處理（暫停審理），惟竟為實體判決，有違訴訟程序云云。惟被告乙○○並未明確指出對於高雄市政府工務局八十六年七月二十四日八六高市工務建字第二一二七二號函所為之處分有何行政爭訟之事實存在，於原審中雖陳報對高雄市政府工務局九十年五月十八日高市工務建字第一二一六八號函所為之處分提出訴願，於本院審理中復陳報對高雄市政府工務局九十年十二月七日九十高市工務建字第０三八九四號函所為之處分提出訴願，惟均與本件高雄市政府工務局八十六年七月二十四日八六高市工務建字第二一二七二號函所為之處分無涉，本件訴訟程序並無違誤，顯無停止審判之必要。

二、本件被告乙○○違反建築法第九十四條所定對於依同法第九十條規定停止使用之建築物，未經許可擅自使用經制止而不從，罪證至為明確，原審據以論罪科刑，並無違誤。被告上訴意旨仍以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（另涉違反稅捐稽徵法等案件，由本院另案審理中，尚未判決確定），因創辦老人養護中心，而違反建築法，固屬非是，惟嗣已一再申請辦理建築物變更使用，積極尋求合法使用，並非全然置之不理，且該養護中心現已依法完成立案程序，而本件建築物亦經高雄市政府工務局核准變更為養護機構，均如前述，被告乙○○經此次教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予以宣告緩刑三年，以資惕勵。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：建築法第九十四條依本法規定停止使用或封閉之建築物，非經許可不得擅自使用；未經許可擅自使用經制止不從者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。