臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一五六三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一五六三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四

七六號中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察

署九十一年度毒偵字第三九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十八年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年四月確定，於九十年十二月十二日執行完畢。又其前因施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治期滿後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日，以八十九年度戒毒偵字第三五六號不起訴處分確定，竟不知悔改，於五年內又分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十一年三月間某日起至同年四月十四日止，連續在其位於屏東縣東港鎮○○街五號之住宅，將第一級毒品海洛因摻入香煙吸食方式，施用第一級毒品多次；又將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上燃燒吸食方式，施用第二級毒品多次，嗣於九十一年四月十四日上午八時四十分許，為警在上址查獲，扣得海洛因（驗後淨重三‧五四公克）、安非他命（驗後毛重一公克），及甲○○所有其以飲料罐製作而非專供施用毒品器具之吸食器一組等物，並經採尿送驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭時、地如何各以前開方式，施用第一、二級毒品多次之事實，業據被告即上訴人甲○○迭於警訊、原審審理時坦承不諱（見警卷第二頁，原審卷第十二、十三頁），又被告為警查獲後所採尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應一節，亦有屏東縣衛生局九十一年五月二十一日，屏縣衛檢六字第九一０一二五號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書乙份附卷可按（見偵卷第二二頁）；另扣案物品經送鑑驗結果：白粉二包淨重三．五四公克，為純度四九．六五％，純質淨重一．七六公克之海洛因；第二級毒品甲基安非他命驗後毛重一．○公克；吸食器一組呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣警察局東港分局搜索扣押筆錄扣押物品目錄、法務部調查局調科壹字第二四○○○二一三八號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第○○五號檢驗報告附卷可參（見警卷第四、六頁、偵卷第二一頁、本院卷第五四、五五頁），足認被告上開施用第一、二級毒品自白，核與事實相符，故被告於偵查中雖曾否認施用第一、二級毒品云云（見偵卷第四頁反面），顯與上開明確事證不符，自非可採。此外，被告前因施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日，以八十九年度戒毒偵字第三五六號不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書在卷可按（見本院卷第一七頁、偵卷第六頁），其於不起訴確定五年內，再犯前揭施用毒品之罪，事證明確，應依法論科。

二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告前開所為，係各犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪。被告各為多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應論以連續犯，各依法加重其刑。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。至於被告持有海洛因及安非他命之行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於八十八年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年四月確定，於九十年十二月十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第一五、一六、一八頁），其於前開刑之執行完畢五年內，再犯前開有期徒刑以上之二罪，均為累犯，並依法遞加重其刑。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告年值青春竟不思進取，前因施用第二級毒品犯行既獲不起訴處分寬典，竟不知警惕，猶變本加厲，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之罪，亟待矯治，及其犯罪後態度等一切情狀，分別就被告連續施用第一級及第二級毒品犯行，各量處有期徒刑壹年貳月及壹年，並定其應執行有期徒刑貳年；並敘明扣案海洛因（驗後淨重叁點伍肆公克）、安非他命（驗後毛重壹公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬；另扣案吸食器壹組為被告所有而供本件犯罪使用之物，業據被告自承在卷（見警卷第一頁反面、第二頁反面，原審卷第一二頁），查其構造僅為飲料罐內放入吸管二支，各組成部分均未喪失或變更其物原本之功能，尚不能認為係專供施用毒品之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。核原判決前開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。是被告提起上訴泛指原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚（見本院卷第四五頁送達證書），於審判期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。