臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第七六六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第七六六號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴緝

字第三五號中華民國九十一年三月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署九十年度毒偵字第二一六七號），提起上訴（移送併辦案號：台灣高雄地方

法院檢察署九十一年度毒偵字第四二三號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請，由臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一一○四號裁定送觀察勒戒（起訴書誤載為強制戒治）後，經評定為有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請，由同法院以八十七年度毒聲字第一六五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣並以八十八年度毒聲字第五七三號裁定停止戒治並付保護管束，及以八十八年度毒聲字第四五八○號裁定撤銷停止戒治，迨於八十九年一月四日強制戒治期滿，由乙○○○署檢察官於八十九年一月二十一日以八十九年度戒毒偵字第九二號為不起訴處分確定。詎甲○○復基於概括之犯意，於五年內，仍為下列施用毒品之行為；

㈠於九十年五月四日上午某時，復分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，在其友人黃久青位於高雄市鹽埕區○○○路六八號四樓之四住處之樓下，將海洛因粉末摻水後以針筒注射之方式施用海洛因一次，另以將安非他命置於燈泡內以火加熱後霧化，吸食該霧化氣體之方式施用安非他命一次，為警於同日晚間八時三十分許，在其友人黃久青（施用毒品犯行業經另案裁定送觀察勒戒、強制戒治）之上址住處內查獲，並扣得附表編號一至七所示之物。

㈡又自九十年十一月分起，在高雄縣大寮鄉○○路等隱蔽之處所，各基於概括之犯意，以同上之方式，施打第一級毒品海洛因，及吸用第二級毒品安非他命，各多次，迄九十年十二月十日十六時三十分許，在高雄縣大寮鄉○○路為警查獲，扣押其施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支、含微量第一級毒品海洛因之鏟管一支，及含微量第一級毒品海洛因之空夾鏈袋三只（如附表二所二）。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告乙○○○署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、有關事實欄「㈠」之部分，訊據上訴人即被告甲○○坦承不諱，於警訊及原審偵審中亦同此直承無異，而其為警查獲時所採尿液經檢驗之結果，就嗎啡、甲基安非他命項目均呈陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑（見九十年度毒偵字第二一六七號偵查卷第二十頁），並有附表一編號一至七所示之物品扣案可稽，且有搜索扣押筆錄可按（見警㈠卷第十頁），其中附表一編號一至四者，分別係海洛因（共計淨重十五點六九公克，包裝重一點五六公克）及殘留有海洛因之夾鏈袋一個、注射針筒十支、吸食鏟管二支；而附表一編號五至七者，分別係安非他命（驗前毛重八點五一公克，驗後毛重八點四公克）與殘留有安非他命之吸食器三組、吸食用燈泡一個等情，有法務部調查局鑑定通知書一紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告六紙附卷可憑（見原審卷第二一至二六頁），從而足認被告確有於右揭時地施用第一、二級毒品之犯行。

二、有關事實欄「㈡」之部分，訊據被告甲○○坦承不諱，於警訊及檢察官偵查時亦同此直承無異，並有其施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支、含微量第一級毒品海洛因之鏟管一支，及含微量第一級毒品海洛因之空夾鏈袋三只可資佐證，除據被告於審理時供明外，另有扣押筆錄可考（見警㈡卷第五頁）。警訊時採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第００三一０號煙毒尿液檢驗成績書可證（見警㈡卷第十、十一頁，九十一年度毒偵字第四二三號偵查卷第五、六頁）；足徵其自白與事相符，此部分犯行洵堪認定。

三、被告前於八十七年間，因施用毒品案件，台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請，由台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一一○四號裁定送觀察勒戒後，經評定為有繼續施用毒品之傾向，再經檢察官聲請，由台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一六五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣並以八十八年度毒聲字第五七三號裁定停止戒治並付保護管束，及以八十八年度毒聲字第四五八○號裁定撤銷停止戒治，迨於八十九年一月四日強制戒治期滿，由檢察官於八十九年一月二十一日以八十九年度戒毒偵字第九二號為不起訴處分確定等情，有前開不起訴處分書、台灣高雄地方法院裁定及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前之持有毒品行為，本應論以持有毒品罪，惟其持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。其所犯上開兩罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其手法各相同，均反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括之犯意，各應依連續犯之規定論以一罪。檢察官雖僅就被告事實欄「㈠」部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。

五、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍明之如事實欄㈡部分，不及審酌，自有未洽，被告上訴意旨並不否認犯罪，未具理由空言指摘原判決不當，雖無可取，檢察官上訴指摘此部分不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治期滿而為不起訴處分後，竟未生警悟、悔改之心，猶為本件犯行，且於案發後，偵審中，仍施用毒品，顯見其自律意志不堅，念及其所為係自我戕害行為，未損及他人，於犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。再者，扣案如附表一編號一至四所示之物，分別係海洛因（共計淨重十五點六九公克，包裝重一點五六公克）及殘留有海洛因之夾鏈袋一個、注射針筒十支、吸食鏟管二支；而附表一編號五至七者，分別係安非他命（驗前毛重八點五一公克，驗後毛重八點四公克）與殘留有安非他命之吸食器三組、吸食用燈泡一個（以上為第一次查獲者），另附表二編號一係施用而殘留第一級毒品海洛因之注射針筒一支。附表二編號二、三含微量第一級毒品海洛因之鏟管一支、空夾鏈袋三只。（以上為第二次查獲者），而其中用以盛裝海洛因之包裝袋，與前開分別殘留海洛因或安非他命之夾鏈袋、針筒、鏟管、吸食器、燈泡等物，殘留第一級毒品海洛因之注射針筒、殘留第一級毒品海洛因之鏟管。均已與海洛因或安非他命難以析離，亦應整體視同毒品海洛因、安非他命，一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以宣告沒收銷燬。至因檢驗過程耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。至附表一編號八所示之空夾鏈袋一大包，訊據被告辯稱：非我所有之物等語，經查，上開物品並非施用毒品所必需之物；此外，又係於被告友人黃久青之住處查獲等情，業據被告與另案被告黃久青於警訊中供承明確，並有搜索扣押證明筆錄一紙可證，是以尚難遽認上述物品係被告所有供施用毒品或預備供施用毒品之物，且查，上開物品經檢驗之結果，並無第一、二級毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙可證，亦即附表一編號八之物，非屬被告所有，亦非毒品違禁物或係專供施用毒品之器具，自不得予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭