臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第二О二一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二О二一號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

尤挹華律師

　　　　　　　　郭正鵬律師

右上訴人因銀行法等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第四五二號中華民

國九十二年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵

緝字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、公訴意旨略以：丁○○與丙○○、乙○○（黃氏兄弟二人已另案因常業詐欺罪，經本院於九十二年七月二十四日以九十年度上更㈠字第三六六號判決各處有期徒刑五年六月，向最高法院提起上訴中）三人均甲知彼等均非銀行業，亦非保險業務員之保險業者，且未經主管機關財政部之許可，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國八十年間起，以未在國內設立登記之「卓領企業有限公司」及「威恆國際發展公司」名義，在高雄縣、市對外招募客戶，向「加拿大帝國人壽保險公司」（下稱「帝國人壽」）及「美國全美人壽保險公司」（下稱「全美人壽」）等保險公司投保人壽，復以從事該項業務佣金優渥為由，由丁○○邀集戊○○、洪麗娟、潘榮姿、王秀珠、穆經平、李麗慈、陳村善、鄒運盛、劉春蓉、張秀勸、郭文雄、潘淑玲、張柳華、何穗林、鄭國榮、胡樹芳、劉國華、黃玉玲等多數不特定人入資，由丁○○將款項匯給丙○○、乙○○，丙○○等每月固定給予孳息三．五分至五分，即每出資新台幣（下同）一百萬元，每月利息三萬五千元至五萬元，且不負擔盈虧之責，致戊○○等人不疑有他，以陸續以現金出資並投保，而經營保險業務；詎至八十五年六、七月間，丙○○、乙○○結束營業，避不見面，且所招募之資金亦非全數投入前揭保險業務，戊○○等投資戶所繳納之保險費亦未依規定交付帝國人壽及全美人壽等保險公司，待二公司向投資戶催繳保險費時，始知上情而發現受騙，總計詐騙金額達二億五千萬元，因認丁○○亦共同涉有保險法第一百六十七條第一項、銀行法第一百二十五條第一項、刑法第三百三十九條第一項罪嫌。

二、公訴人認上訴人即被告丁○○（下稱被告）涉有右開罪嫌，係以被告自白稱：伊替丙○○兄弟記帳、找資金，丙○○給伊百分之一之利益，戊○○等人之款項均由伊匯寄等語，核與乙○○於法務部調查局接受調查時供述情節相符，並經被害人戊○○等人指述，為其論據。訊據被告則矢口否認有公訴人所指之犯行，辯稱：伊僅係介紹親戚朋友給丙○○、乙○○兄弟認識，間或代匯投資款項予黃氏兄弟，惟並未為黃氏兄弟吸金以投資彼等所經營之保險業務，亦未詐騙戊○○等人之財物，戊○○等人亦知借款及給予佣金、紅利者均係黃氏兄弟，伊亦遭黃氏兄弟以高額佣金詐騙，損失三千餘萬元等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有甲文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證甲，仍不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。又銀行法第一百二十五條第一項之罪，係以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產、或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始足以成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪。如行為人之取得款項，係基於不法原因，如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地，此有最高法院九十年台上字第五八二四號判決可資參照。

四、經查：

㈠另案被告乙○○、丙○○分別於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）偵訊時供稱：「約在八十年間起，我與丙○○先後向丁○○表示我們代理國外保險，由於國人繳交保費均以支票支付，而外國保險費則須以現金結匯繳款，因此須要大筆現金週轉，所以透過丁○○借取約一億五千萬元」、「丁○○均以電匯方式將款匯入丙○○及我夫婦之帳戶或以現金交給我或丙○○，並由我兄弟依金額付三．五至五分之月息，但我不曾填立借據交給丁○○」、「丁○○向我表示該等款項均係向親友籌借，為數甚多，我所認識的有戊○○、張秀勸、郭文雄、洪麗娟等，其他二十餘人我並不認識」、「我兄弟在八十五年六、七月間大略估算債務共約二億五千萬，其中除丁○○約一億五千萬元外，另有王秀珠約五千餘萬，翟春民約一千五百萬元，黃俊臻約一千二百萬元，該款項係林來旺、周玉正、張在添提供，章宇光約二百六十九萬元，其他款項來源不清楚」、「約在八十四年六月間丁○○向我等表示須要現金週轉，因此希望抽回前述借款，所以先後由我兄弟償還約六千萬元，之後其他人也向我們索還款項，而到八十五年六、七月間，我兄弟已無款項可歸還借款，所以當時統計累計欠款約二億五千萬元」、「我兄弟向王秀珠等人之借款大多給予以三．五至四分之利息，有無開立憑證已忘記」、「王秀珠係保險客戶，翟春民係王秀珠間接介紹，黃俊臻、章宇光係丙○○介紹認識」、「（問：王秀珠等人為何願意提供鉅額資金供你兄弟週轉？）我是向王秀珠等人表示為了要替保險客戶辦理結匯週轉，須要大額資金」、「（問：如你前述，你兄弟向丁○○等人週轉資金係為客戶辦理結匯之用，何以截至八十五年六、七月間會出現二億五千元之債務？）我兄弟獲得前述丁○○等人提供之資金，曾被親友倒債八、九千萬，其他大多是利息負擔」、「我兄弟確向丁○○等人表示為了保險客戶辦理結匯週轉須要資金，要求他們提供資金週轉，此外並表示如果賺錢，會感謝他們」等語（見八十六年度偵字第三九一三號卷第一至第六頁、八十六年度偵字第四八０二號卷第一至第四頁）。證人穆經平於法務部調查局新竹市調查站證稱：大約在八十四年三月間，我教會朋友丁○○到我新竹住處向我表示丙○○、乙○○在香港開設卓領貿易公司，事業作得很大，其中包括加拿大人壽保險公司的代理商，因需要資金週轉，急需用錢，並表示若我投資該公司，將有很高的利潤，我因與丁○○係多年好友，而信以為真，便以五百萬元入資，在八十四年三月間存入丙○○在高雄合作金庫的帳戶內等語（見八十六年度偵字第四八０二號卷第五至七頁）。證人戊○○於高雄市調處亦證稱：所有投資均透過丁○○在其合作金庫潮州支庫之帳戶進出，再由丁○○彙集轉匯給黃氏兄弟等語（見同上八十六年度偵字第三九一三號卷第七頁以下）；其於本院調查時證稱：是由被告介紹認識黃氏兄弟，我投資乙○○的事業，我認為利潤不錯才投資，我投資三千一百萬元，其中七百萬元早先是透過被告拿給乙○○，後來直接匯給乙○○；是乙○○跟我借款，答應給我利息也是乙○○；本票、支票也是乙○○簽給我的；被告也有拿錢出來投資；後來乙○○打電話給我說要借錢，我就透過被告把錢交給乙○○等語。證人洪麗娟於本院審理時亦證稱：被告介紹我認識乙○○後，乙○○兄弟邀我加入保險，他們說代理保險需要資金週轉，所以乙○○直接來跟我借款；附帶民事訴訟內所提出之支票、本票是乙○○交給我當借款之擔保；借款有一千多萬元；我投資跟被告沒有關係等語。證人郭文雄亦證稱：錢借給乙○○兄弟，利息部分他們先交給被告，被告再轉交給我，持有之支票、本票是乙○○兄弟開給我擔保的；被告也有借錢給乙○○等語（見本院上訴卷第八十四頁以下）。再者，乙○○、丙○○前亦以被告涉嫌貸予彼等一億餘元，收取與原本相顯不相當之利息，認被告涉有重利等罪嫌，向檢察官提出告訴，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十月三十一日以八十七年度偵字第六五七九號處分書處分不起訴，有不起訴處分書在卷可憑（見八十九年度偵字第二一三０號卷第四十三頁），且乙○○、丙○○於彼等被訴違反銀行法等案件審理中亦自承被告並未幫彼等記帳，有本院九十二年七月二十四日九十年度上更㈠字第三六六號判決可憑（見本院上訴卷第六十八頁），足徵被告僅係乙○○、丙○○之保險客戶，其固有轉交戊○○等親朋好友及自己之投資金予乙○○、丙○○，惟以「要替保險客戶辦理結匯週轉，須要資金週轉」云云，對外吸金者係乙○○、丙○○二兄弟，乙○○於偵查中所提出由被告製作之金額甲細（見八十七年度偵字第八六一五號卷第十頁以下），係被告為自己及親友之利益，而記載由其經手親友及自己交給乙○○、丙○○之資金暨乙○○兄弟支付部分利息之資料，而非被告支付投資者利息或紅利之帳冊，亦即被告亦係資金之提供者無訛。公訴人認被告曾自白替丙○○兄弟記帳、募集資金，不無誤會。

㈡告訴人戊○○於前開高雄市調處另證稱：八十五年三月停止支付後，我與洪麗娟發現有異，才至卓領公司了解，經公司秘書章宇光告知黃氏兄弟所稱業績均是假的，我們才知受騙；另我太太周美玉於八十三年八月間亦買了全美人壽保單，我兒子羅淮山、羅淮松、羅淮綱買了帝國人壽的保單，八十五年之保費我們均如數繳交給乙○○五十一萬元，惟陸續接到該二公司催繳保險費信函，顯然黃氏兄弟侵吞我的保險費等語（見八十六年度偵字第三九一三號卷第八頁倒數第五行）。證人章宇光亦證稱：八十年間起丙○○、乙○○透過保戶及友人宣稱代理之全美人壽、帝國人壽業績甚佳；自八十年間起，向不特定人募集資金時，均每月定期支付佣金，迄於八十四年中以後，即陸續有投資人赴公司索取佣金，公司營業即失常，直到八十五年二、三月間，即避不見面，我任職卓領公司（八十四年六月至八十五年六月）期間全部業績只約美金二十餘萬元，而黃氏兄弟向投資人稱一年業績有二百餘萬，我認為有浮報等語（見同上偵查卷第三十四頁）。再如前所述，乙○○、丙○○於高雄市調處亦供稱：資金係被親友倒帳及支付利息等語，足徵彼等募得之資金大部分均非用於支付保險費，彼等所謂「外國保險費須以現金結匯繳款，因此須要大筆現金週轉」云云，係屬虛偽不實之詐術無訛。而丙○○、乙○○亦因常業詐欺取財罪，經本院另案於九十二年七月二十四日以九十年度上更㈠字第三六六號判決各處有期徒刑五年六月，有判決在卷可憑（尚未確定）。依戊○○等被害人所陳，縱丙○○、乙○○與投資者固曾約定給付利息或紅利云云，並支付部分之利息，惟此僅彼等係為不法取得他人財物之詐騙手法之一部分，難認彼等有返還本金予投資人之意思，核其性質無非係詐騙之手段爾。

㈢如前所述，被告確有轉交戊○○等親朋好友部分之投資金予乙○○、丙○○，而乙○○對外吸金係屬詐欺之行為，且乙○○、丙○○於高雄市調查處調查時亦供稱：「約在八十年間起，透過丁○○借取約一億五千萬元」等語。因此，次應審究者係被告是否與乙○○等人有詐欺取財之共同犯意之聯絡，亦即被告如亦知悉乙○○兄弟對伊所稱：「外國保險費須以現金結匯繳款，因此須要大筆現金週轉」等語，係屬虛偽不實之謊言，而仍為乙○○兄弟向戊○○等人遊說投資及轉交詐騙所得財物，仍屬詐欺罪之共犯。關於這一點，證人戊○○、洪麗娟、郭文雄於本院審理時均分別證稱被告亦有投資乙○○兄弟，被告亦遭乙○○、丙○○詐騙三千三百萬元之事實，亦據其於原審法院陳述甲確（見原審卷第二十三頁），並有本院八十七年度重訴字第三十七號損害賠償事件民事判決在卷可憑（見原審卷第二一０頁以下）。乙○○、丙○○於高雄市調處亦供稱：「透過丁○○借取約一億五千萬元」、「丁○○向我表示該等款項均係向親友籌借，為數甚多，我所認識的有戊○○、張秀勸、郭文雄、洪麗娟等，其他二十餘人我並不認識」。如被告知悉係騙局，衡諸常情，應無將自身置於陷境，仍貸與三千餘萬之鉅額資金予黃氏兄弟，以致血本無歸之理，參以戊○○於高雄市調處證稱：丙○○兄弟為取信予我們，除當場提出在香港之卓領企業有限公司代理全美保險業務、威恆國際發展公司代理帝國人壽保險業務之香港設立登記資料外，並於當年暑假帶領孫步青（被告之夫）夫婦、洪麗娟夫婦及我夫婦等人到香港參觀全美人壽保險公司香港分公司及卓領、威恆公司，並拍照留念，自此我始相信丙○○兄弟確有經營保險業務，且獲利優渥等語（見八十六年度偵字第三九一三號卷第七頁背面），且被告亦為其子孫履浩向加拿大帝國人壽保險公司投保，有保單在卷可憑（見原審卷第二０三頁以下）等情觀之，被告係應邀前往參訪而深信乙○○等所言，非無可能，且如被告亦與乙○○等共同參與詐騙，被害人鄒運盛、劉春蓉、何穗林、戊○○、潘榮姿、潘淑玲、李麗慈、張柳華、郭文雄、張秀勸、洪麗娟等何以未對被告一併提出告訴，且亦未一併對被告起訴附帶民事訴訟，訴請被告與乙○○等二人連帶負賠償責任，此有本院前揭民事判決可按，是被告所辯不知情等語，應屬可信，自難令被告亦負共同詐欺之罪責。

㈣乙○○、丙○○取得資金係基詐欺之於不法原因，彼等並無返還本金之意思，縱有給付利息，亦係詐取財物之手段，應成立詐欺罪，已如前述，依前揭最高法院九十年台上字第五八二四號判決意旨所示，即無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地，公訴人認被告與乙○○、丙○○共同涉有銀行法第一百二十五條第一項之罪嫌，不無誤會。被告雖曾應乙○○兄弟之慫恿，而介紹不知情之親朋好友戊○○、穆經平等多人投資，並代為轉交投資款予乙○○、丙○○，惟如前所述，被告係遭黃氏兄弟詐騙，在不知情下為乙○○、丙○○所利用，且佯稱欲「返還本金或給付相當或高於本金」之人係黃氏兄弟而非被告，難認被告有與戊○○等人約定「返還本金或給付相當或高於本金」給戊○○等人之犯意。

㈤保險法第一百六十七條第一項之罪，以非保險業經營保險業務為要件，而保險法第一條第一項規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。」，第二條規定：「本法所稱之保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費請求權，在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務」，第六條規定：「本法所稱之保險業，指依本法組織登記，以經營保險為業之機構」。因此行為人須有「經營保險業務」，始得繩之以保險法第一百六十七條之罪。而「介紹保險業」、「保險業經營」係屬不同之行為態樣，此觀保險法第一百六十三條第二項規定甚甲。因此，如係介紹保險業務而從中抽取佣金，該行為之性質核屬「介紹保險業」，而非「經營保險業」，即難論以保險法第一百六十七條第一項之罪。本件證人戊○○、洪麗娟等被害人自高雄市調處檢舉乙○○、丙○○違法吸金起，迄於本院審理時，並未指稱被告或乙○○、丙○○有自己製作保單，收取保費，並與彼等約定對於不可預料或不可抗力之事故所造成之損害予以理賠，證人丙○○於原審雖證稱：我們兄弟沒有以「卓領企業有限公司」及「威恆國際發展公司」之名義招募保險客戶，但丁○○有；丁○○以我們在加拿大成立的公司名義吸金等語（見原審卷第四十六頁以下），惟丙○○係因被告及戊○○等人之檢舉，始遭檢調單位追訴及法院之判刑，所證是否可信，已非無疑，何況迄無任何保戶出面指訴被告或黃氏兄弟自製保單，收取保費之情事，卷內亦無此部分之證據，證人丙○○所證不足採為被告不利之認定。公訴人認被告亦涉有保險法第一百六十七條之罪嫌，尚屬無據。綜上所述，公訴人認被告涉有詐欺、違反銀行法第一百二十五條第一項、保險法第一百六十七條第一項等罪嫌，尚屬不能證甲，因不能證甲被告犯罪，依首揭刑事訴訟法之規定，即應為被告無罪之判決。

五、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽，被告執此聲甲上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右正本證甲與原本無異。

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