臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第九一六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九一六號

上訴人

甲○○

即被告

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二

二六七號中華民國九十二年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十一年度偵字第一四九三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣，竟於九十一年七月十日，在高雄市○○路華納舞廳附近，以新台幣（下同）十八萬元之代價，向不詳姓名綽號「狗屎」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命五包（合計驗後毛重為一二九四‧二公克、驗前毛重一二九四‧三公克）欲供己施用，甲○○購入上開安非他命後，適有不詳姓名買主於同年月十一日十時三十九分及十一時十三分許，打0000000000號行動電話與其聯繫購買安非他命事宜，甲○○即基於營利之犯意，意圖販賣安非他命予該不詳姓名買主，經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊循線得知甲○○意圖交易毒品，乃於同日上午十一時三十分許，在高雄市苓雅區○○○路一七七號前當場查獲甲○○持有甲基安非他命一包（驗餘淨重四九○‧五三公克，純度約為百分之九十七），並徵得甲○○同意搜索其高雄市苓雅區○○○路一七七之二號三樓之一之住處，起獲甲基安非他命四包（合計驗後毛重八○三‧六七公克），始查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言前開販入二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何營利及販賣之意圖，辯稱：扣案之安非他命是我和綽號「大的」之不詳姓名者合資購買，惟尚未交付給綽號「大的」即被查獲，販入係供自己吸食，並無營利之意圖云云。經查：

（一）行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊等專案小組人員於九十一年七月十一日上午十一時三十分許，在高雄市苓雅區○○○路一七七號前，查獲被告持有第二級甲基安非他命之白色晶體一包，並經被告同意前往其在高雄市苓雅區○○○路一七七之二號三樓之一之住處，起獲甲基安非他命四包等事實，業據被告供承在卷，並經證人即查獲員警陳祥男於原審結證屬實，復有安非他命五包扣案可憑。而扣案之白色晶體物五包，經送鑑驗結果，係合計驗後毛重一二九四‧二公克、驗前毛重一二九四‧三公克之第二級毒品安非他命，其中最初扣得被告所持有之安非他命一包，係驗後餘重四九○‧五三公克，純度約百分之九十七等事實，亦有內政部警政署刑事警察局於九十一年九月十八日所出具之刑鑑字第九一○一九八三九一號鑑驗通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽。

（二）前述扣案第二級毒品安非他命之來源，被告初於警、偵訊時供稱：係綽號「狗屎」者寄放云云（見九十一年七月十一日警訊筆錄、一四九三四號偵查卷第二十頁），嗣於原審調查時改稱：我所持有的安非他命是於九十一年七月十日，在高雄市○○路華納舞廳附近，約定以十八萬元之價格，向綽號「狗屎」者購買的，惟尚未交付金錢等語（見原審卷第四十一頁），而扣案之第二級毒品甲基安非他命驗後淨重達一二九四‧二公克，數量甚鉅，被告復無法提出綽號「狗屎」者之姓名、住所以供查證，參酌被告染有施用第二級毒品安非他命之惡習，該安非他命應係其自己所購買無疑。

（三）被告平日使用之0000000000號行動電話，經檢察官核發通訊監察書，該通訊監察譯文經提示被告，被告自承為其談話之內容，由該通訊監察譯文觀之（見原審卷第三十五頁），被告之談話重點均著重在答覆對方詢問安非他命之品質如何、如何交付、取款；且被告於九十一年七月十一日十一時十三分在對方表示正在郵局排隊領錢後，即表示欲前往高雄市○○路郵局，旋即於十七分鐘後即同日十一時三十分，經警查獲其攜帶四九○‧五三公克之安非他命外出，足認被告於前述販入安非他命後，有買主打電話向其表示購買之意願後，被告即基於營利之意圖而攜帶安非他命欲販賣，已甚明確，被告前述所辯與綽號「大的」合資購買，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。

二、按所謂販賣安非他命須行為人具營利之意思而販入或賣出，始能成立，本件被告甲○○既染有施用第二級毒品安非他命之惡習，則其於九十一年七月十日向綽號「狗屎」者販入上開安非他命，顯難認有營利之意思，迨於翌（十一）日有不詳買主打電話向其表示購買之意願後，被告始攜帶安非他命意圖販賣，惟未賣出即被警方查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告雖曾於八十一年三月間因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年三月（其中肅清煙毒條例案件判處有期徒刑二年、違反麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑五月，合併定其應執行刑為有期徒刑二年三月），於八十三年六月二十一日假釋出獄，其刑期應於八十三年十月四日始執行期滿；嗣又於八十三年九月間因違反麻醉藥品管理條例，經法院各判處有期徒刑七年二月、一年七月，合併定其應執行刑為有期徒刑八年四月；再於八十四年五月間，各因肅清煙毒條例及貪污治罪條例案件，經法院分別判處有期徒刑二年十月、一年六月，合併定應執行刑為四年二月，其前開四罪經定其應執行之刑為有期徒刑十二年，並撤銷上揭假釋之宣告，自八十四年十二月二十六日開始執行，刑期本應至九十六年三月十六日執行完畢，嗣被告執行至九十年三月十三假釋出獄，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷供佐，惟按「二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第七十九條之一，合併計算假釋期間時，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均以已執行論後，始可認為執行完畢」（最高法院八十八年台非字第二一八號判決參照），故被告所犯之以上各罪均尚未執行完畢，公訴人認被告曾因違反肅清煙毒條例等案，經法院判處徒刑四年二月，八十八年七月二十九日執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，容有誤會，併此敘明

三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告係基於營利之意圖，向綽號「狗屎」者販入安非他命，雖尚未著手賣出即被查獲，仍應負販賣第二級毒品罪責，因而變更檢察官起訴法條，論被告以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，足認其素行不佳，販入上開高純度之安非他命後，竟意圖營利欲銷售他人，對於治安及他人健康之潛在危害甚深，惟未及售出即被查獲，尚未發生具體危害等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，又本院依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，爰併予諭知褫奪公權三年；扣案之安非他命五包（合計驗後毛重一二九四‧二公克、驗前毛重一二九四‧三公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，至於上開安非他命經鑑驗耗損部分，業已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。