臺灣高等法院 高雄分院九十二年度抗字第五三號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　　　　　　　　九十二年度抗字第五三號

抗告人

即聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

抗告人

即受刑人

甲○○ 男 二

右抗告人因受刑人聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十一

年十二月六日裁定（九十一年度聲字第三一六九號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

㈠聲請人部分：１按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定意旨）。２本件受刑人前於八十八年間因竊盜罪，判處有期徒刑六月，又因強盜、竊盜、搶奪等三罪，各判處有期徒刑八年四月、七月、四月，應執行有期徒刑九年，原裁定所為定執行刑為九年七月，已較受刑人原所處之六月及九年，所應合併執行之刑期為重，揆諸前開最高法院裁定意旨，原裁定即有未洽。

㈡受刑人部分：法院自由裁量係於法律一定之外部界限內以定執行刑，不得違反刑法第五十一條之規定，本件抗告人所犯竊盜罪之六月有期徒刑業已執行完畢，原裁定猶與其他等三罪，合併定應執行之刑為九年七月，多出其他三罪之刑度總和，於法未合。

二、原裁定略以：聲請意旨係以受刑人甲○○因竊盜、強盜、搶奪等四罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，聲請定其應執行刑等語，經核於法並無不合，裁定受刑人甲○○因竊盜等四罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑玖年柒月等語，固非無見。

三、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。法院就其有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑三年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前二罪所定之執行刑有期徒刑二年四月，加計另一罪所處有期徒刑五月之總和，而不利於被告，殊與前揭內部界限有悖，自屬違法（最高法院九十一年度台非字第三二號判決意旨足參）。

四、經查本件原審法院為定應執行刑之裁定時，受刑人前已曾定執行有期徒刑九年之部分，係屬法院裁定應執行刑時所為自由裁量之內部界限。是原裁定就本件附表所示各罪之有期徒刑部分，定執行刑為有期徒刑九年七月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就如附表後三罪所定之執行刑有期徒刑九年，加計如附表第一罪所處有期徒刑六月之總和，而不利於被告，殊與前揭判決意旨所陳之「內部界限」有悖，原裁定係有不當，前開抗告意旨應有理由。至於受刑人所指「其前受竊盜罪所處六月徒刑部分，業已執行完畢」云云，然此部份六月徒刑，不論此部份徒刑是否執行完畢，而於受刑人之定執行刑裁定確定後，執行檢察官自得依法換發受刑人之執行指揮書，是受刑人已受執行部分之利益，自不受定其應執行刑裁定之影響，附此敘明。

五、受刑人即抗告人甲○○於九十年間因強盜、竊盜、搶奪等三罪，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑八年四月、七月、四月，應執行有期徒刑九年，此有臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九四四號刑事判決一份在卷為證，而受刑人前於八十八年間復有另件竊盜罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，亦有臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四五０七號刑事判決一份足參。既原裁定有前述可議，本院認受刑人前開數罪所處有期徒刑部分之事證已明，有必要自為裁定，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文第二項所示之應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭