臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上易字第一一二一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第一一二一號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

己○○

被告

庚○○

被告

戊○○

被告

壬○○

被告

辛○○

被告

丙○○

被告

丁○○

右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度易字第三０六號中華

民國九十二年五月十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢

察署九十一年度偵字第六三五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○、吳勝明（另結）等人於民國九十一年三月一日凌晨二時許，在屏東縣高樹鄉○○○段五九四之五五０號土地上之工寮公眾得出入之場所，由甲○○擔任莊家，與賭客乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○、吳勝明等人公然賭博財物，賭客可任意選擇象棋「將、士、象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、佨」等十二個象棋中一個或數個押注賭金，押中時由莊家賠賭客押注賭金十倍，若未押中則押注賭金歸莊家所有。嗣於同日凌晨二時四十分許當場為警查獲，扣得賭具車馬炮象棋十二個、四色牌一袋、押寶圖一張、押寶袋一只、押寶盒一個、紅色小橡皮筋一袋及賭資新台幣（下同）二十萬六千八百元。

二、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院屏東簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移由刑事庭依通常程序審理。

理由

壹、有罪部分：

一、被告庚○○、壬○○、辛○○於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，訊據被告甲○○、乙○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○均坦承右揭在公眾得出入之場所賭博之犯行不諱，被告庚○○、壬○○、辛○○等人於警訊及檢察官偵查中亦承認參與賭博之事實明確，復有扣案如事實欄所載之賭具車馬炮象棋十二個、四色牌一袋、押寶圖一張、押寶袋一只、押寶盒一個、紅色小橡皮筋一袋及賭資新台幣二十萬六千八百元可資佐證，並有屏東縣警察局督察室維新小組臨檢紀錄表、現場照片六幀、現場圖、蒐證光碟在警訊卷可參。又警察除在賭博現場查獲之賭資二十萬六千八百元外，另在賭客等人身上查獲之現金共計三十五萬一千一百元，此有屏東縣警察局督察室維新小組臨檢紀錄表附於警訊卷第四十二頁足憑。本件事證明確，被告甲○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○等普通賭博犯行，均堪認定。

二、被告甲○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○等人，在屏東縣高樹鄉○○○段五九四之五五０號土地上之工寮公眾得出入之場所，由被告甲○○擔任莊家，與被告乙○○、己○○、庚○○等人對賭，核被告甲○○等人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之公然賭博罪。

三、原審就被告甲○○被訴普通賭博罪及被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：（一）在賭博現場之賭台上查扣賭資有二十萬六千八百元，另在賭客身上查獲之現金共計三十五萬一千一百元，此有屏東縣警察局督察室維新小組臨檢紀錄表附於警訊卷第四十二頁可考，原審將無論是否在賭台上查獲之賭資（包括在賭客身上查獲之現金）共計五十五萬七千九百元，均依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，尚有未洽。（二）本件被告甲○○擔任莊家，與賭客即被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○、吳勝明等人對賭，係處於對立關係，且賭客間亦無共犯關係，被告等彼此間並無共犯關係，原審竟論以共犯，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以原審諭知賭資共計五十五萬七千九百元均依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，尚有未洽，指摘原判決該部分不當，為有理由，且原判決關於該部分又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於該部份與以撤銷改判。爰審酌被告等人犯罪動機、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之車馬炮象棋十二個、四色牌一袋、押寶圖一張、押寶袋一只、押寶盒一個、紅色小橡皮筋一袋及賭資二十萬六千八百元，併依刑法第二百六十六條第二項規定，均宣告沒收。

四、被告庚○○、壬○○、辛○○均經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、無罪部分：

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○意圖營利，提供上開賭博場所與被告乙○○等人賭博，因認被告甲○○另涉有刑法第二百六十八條之圖利提供賭博場所罪嫌云云。

二、訊據被告甲○○否認有提供場所賭博抽頭之犯行，辯稱：工寮是我租來放模板用的，我當時擔任莊家，並未抽頭等語。經查：被告甲○○在上開時地確係自任莊家與其餘被告對賭，現場並未見有抽頭之人等情，已據本件所有在場關係人楊聖富、鄭寶秀等人於警訊時供明在卷，其在賭局中輸贏如何，實尚未可知，且賭博現場工寮確實有放置模板，亦有照片及現場圖在警訊卷第十八頁可稽，核與被告甲○○所辯情節相符；縱然該賭博場所係甲○○向案外人黃仙虎承租，且據被告乙○○等人於警訊中供稱有輛接送賭客之情形，可認本件賭局確非單純，然既無證據證明被告甲○○有抽頭之行為（或抽頭之人為被告甲○○），自難因此認定其有意圖營利供給賭博場所之犯行，被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

三、原審就被告甲○○被訴圖利提供賭博場所罪部分，原審以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知被告甲○○無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，舉台灣高等法院座談會之意見為例，認被告甲○○提供賭博場所且擔任莊家與賭徒對賭，賺取其他賭徒未押中之賭資，自已構成意圖營利供給賭博場所罪，與現場有無抽頭無涉等為由，指摘原判決關於該部分不當云云。然查：被告甲○○擔任莊家與賭徒對賭，其輸贏未定，未必一定贏錢，而其輸贏自屬概率、運氣之事，自非營利可言，與刑法第二百六十八條之圖利提供賭博場所罪之構成要件並不相符。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭