臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一О七三號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一О七三號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字

第二三三號中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法

院檢察署九十二年度毒偵緝字第六二號、移

七號），提起上訴，及移

左：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院八十七年度毒聲字第八九四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經評定結果認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國八十七年十二月十六日以八十七年度偵緝字第一五三號、偵字第六八九三號為不起訴處分確定，詎其不知戒絕，竟於五年內基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月上旬某日起至九十二年二月二十七日十四時許止，在屏東縣屏東市○○路七十九號雍東加油站廁所、屏東市○○路龍族網路店、屏東市○○路靠近廣東路之加油站及其不詳友人位於廣東路之住處等地點，以將毒品海洛因摻水以針筒注射血管、及將海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（平均約二、三日施用一次）；又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年六月上旬某日起至同年八月二十四日止、及於九十二年二月二十七日十四時許，在屏東縣屏東市○○路七十九號雍東加油站廁所、屏東市○○路加油站廁所等處，以將安非他命置於玻璃吸食器內下方點火加熱，並以口鼻吸食蒸發氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命四次。嗣於下列時、地，先後為警查獲七次：⑴於九十一年六月六日十七時五十分，在其位於屏東縣屏東市○○路七巷二八號住處為警查獲，並扣得毒品海洛因一包（淨重○‧六二公克，包裝重○‧二九公克）及其所有供施用毒品所用之注射針筒一支、玻璃吸食器一支、注射用水一瓶、空塑膠袋七十七個；⑵於九十一年八月二十五日十時三十分許，在屏東縣屏東市○○路七十九號（雍東加油站旁男用廁所內）查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之注射針筒、吸管各二支及沾有不明殘渣物之夾鍊袋一個；⑶於九十一年八月二十八日八時五十分許，在屏東縣屏東市○○○路二八號為警查獲，並扣得沾有不明殘渣物之夾鍊袋二個；⑷於九十一年十月三日一時許，在屏東縣屏東市○○路與建武路口為警查獲；⑸於九十一年十一月十一日二十二時許，在屏東縣屏東市○○路某處為警查獲；⑹於九十二年二月十七日十七時三十分許，在屏東縣屏東市○○○街五十九巷口為警查獲；⑺於九十二年三月一日六時許，在屏東市○○○路與建民路口為警查獲。又甲○○因上開施用第一級、第二級毒品行為，經臺灣屏東地方法院九十一年度毒聲字第一三四○號裁定送觀察勒戒後，經評定結果認有繼續施用毒品傾向，再經該院九十一年度毒聲字第一三七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治。

二、案經屏東縣警察局、屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，而被告先後於右揭時、地為警查獲後，除⑴部分未經採尿外，其餘為警採尿送鑑定檢驗結果，其中⑵、⑺部分，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，其餘⑵至⑹部分，則呈嗎啡陽性、甲基安非他命陰性反應（且⑶部分經複驗結果，仍呈鴉片類陽性、安非他命類陰性反應），此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書六份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽，此外，復有白粉一包、及其被告所有供施用毒品所用之注射針筒三支、吸管二支、玻璃吸食器一支、注射用水一瓶、空塑膠帶七十七個、沾有不明殘渣物之夾鍊袋三個扣案可佐，又上開扣案之白粉一包，經送請法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重○‧六二公克，包裝重○‧二九公克），亦有法務部調查局九十一年八月二日調科壹字第二四○○○二二○四號鑑定通知書各一份附卷可參，足徵被告之自白，應與事實相符，而堪採信。被告前曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院八十七年度毒聲字第八九四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經評定結果認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月十六日以八十七年度偵緝字第一五三號、偵字第六八九三號為不起訴處分確定，又因本件施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣屏東地方法院九十一年度毒聲字第一三四○號裁定送觀察勒戒後，經評定結果認有繼續施用毒品傾向，再經該院九十一年度毒聲字第一三七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、不起訴處分書附卷可考，是被告經檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項為不起訴處分確定後五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，經依法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因及安非他命而分別持有上開毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並各加重其刑。公訴人起訴意旨雖未敘及被告自九十一年十一月十一日起至九十二年二月二十七日止連續施用第一級毒品海洛因、及九十二年二月二十七日施用第二級毒品安非他命之事實，然該部分與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，自應由本院併予審理。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決未就被告迄至九十二年二月二十七日連續施用第一級毒品海洛因、及於九十二年二月二十七日施用第二級毒品安非他命之犯行（即檢察官上訴移送併辦部分）併予審理，已有未當；（二）扣案之毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，仍應予沒收銷燬之，原審就扣案之毒品海洛因部分未併予沒收銷燬，亦有未洽，被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前科素行、施用毒品係戕害自身健康、施用期間之長短及犯後坦承犯行且態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧六二公克，包裝重○‧二九公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之沾有不明殘渣物之夾鍊袋三個，無法刮除其內殘渣檢驗乙情，業據證人即屏東縣警察局屏東分局警員鄭俊良於原審陳明在卷（見原審卷第二一頁），固無從證明該殘渣究否為何物，惟該夾鍊袋三個，連同其餘扣案之注射針筒三支、吸管二支、玻璃吸食器一支、注射用水一瓶、空塑膠袋七十七個，業據被告於本院供明：扣案物品均係伊所有且供施用毒品所用等語在卷（見本院卷第三七頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

四、公訴意旨另以：被告尚有連續施用第二級毒品安非他命至九十一年十一月十一日止之犯行云云，惟被告坦承其於九十一年間施用毒品安非他命之犯行，僅至九十一年八月二十四日止，且被告於九十一年八月二十八日、同年十月三日、同年十一月十一日、九十二年二月十七日採集送驗之尿液經檢驗均呈甲基安非他命陰性反應詳如前述，自無證據足資認定被告此部分犯行，然因此部分事實與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭