臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一八三四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一八三四號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年訴字第

二五三號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院

檢察署九十一年度毒偵字第二八四八號；併辦案號：九十二年度毒偵字第一一三九號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院以八十四年訴字第三一六號判決分別判處有期徒刑五月、三年二月，並定應執行刑為三年五月確定在案，入監執行後，於八十六年十二月十一日假釋付保護管束出監，復於八十八年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十八年毒聲字第一五四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十八年毒聲字第六二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後因停止戒治付保護管束期滿，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日，以八十九年度戒毒偵字第一四０號不起訴處分確定，上開假釋並因此撤銷，甲○○再度入監執行一年六月六日之殘刑，於九十年二月七日縮短刑期執行完畢出監，詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十一年二月間起至九十二年七月三日十五時二十分止，在屏東縣林邊鄉不特定地點、東港鎮輔英科技大學附設醫院內施用海洛因多次，復又基於施用第二級毒品之犯意，於九十一年三月十三日下午二時許，在林邊鄉○○路四十一號其友人住處，以將安非他命置於吸食器內，下用火燒烤再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣分別於九十一年三月十三日下午二時十五分許，在屏東縣林邊鄉○○村○○路四十一號查獲；又於九十二年七月三日十五時二十分許在輔英醫院內為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重０點０七公克、包裝重０點二四公克）。

二、案經屏東縣警察局東港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱；而被告於九十一年三月十三日下午為警查獲時所採集之尿液檢體，經屏東縣衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局九十一年四月一日屏縣衛檢六字第九一００七三號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及姓名代碼對照表各一紙附卷可稽；另被告於九十二年七月三日為警查獲所採集之尿液，亦呈嗎啡陽性反應，亦有屏東縣衛生局九十二年七月十七日屏縣衛檢六字第九二０二六０號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書在卷可憑；扣案之白粉一包（淨重０點０七公克、包裝重０點二四公克），確係海洛因，亦有法務部調查局九十二年七月三十一日調科壹字第二四０００二六六三號鑑定通知書在卷可憑。足資佐證被告前揭自白為真實，被告非法施用第一、二級毒品之事實已臻明確。

二、另被告於八十八年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十八年毒聲字第一五四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十八年毒聲字第六二三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後因停止戒治付保護管束期滿，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日，以八十九年度戒毒偵字第一四０號不起訴處分確定之事實，有該不起訴處分書、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可按，從而其於上開不起訴處分後，五年內再犯本件施用毒品罪事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品之多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑；被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院以八十四年訴字第三一六號判決分別判處有期徒刑五月、三年二月，並定應執行刑為三年五月確定在案，入監執行後，於八十六年十二月十一日假釋付保護管束出監，後於假釋期間另犯他案，該假釋因此撤銷，被告再度入監執行一年六月六日之殘刑，於九十年二月七日縮短刑期執行完畢出監之情，可參上開卷附本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表自明，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又公訴人起訴書中，雖只就被告在九十一年三月十三日十四時十五分起，回溯二十四小時內某時止，非法施用海洛因一次之犯行起訴，惟被告前揭其餘多次施用海洛因之犯行，與起訴書所載部分有連續犯裁判上一罪之關係，前揭其餘部分，為起訴效力所及，本院自得一併審理之。

四、原審就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條、審酌被告素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，經核認事用法均無不當，檢察官上訴意旨，未指摘原判決此部分有何不當之處，其上訴為無理由，應予駁回（被告就第二級毒品部分業經撤回上訴）。原審就被告施用第一級毒品部分，為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查原審未及審酌檢察官移送併辦部分，即有欠週延，檢察官以此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴意旨以原審量刑過重為由指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應予撤銷改判，定執行刑部分亦失所附麗，一併撤銷之；爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。扣案之海洛因一包（淨重０點０七公克、包裝重０點二四公克），係屬毒品，包裝塑膠袋因與海洛因沾黏，無法剝離，併同視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之。至於被告於九十一年三月十三日為警查獲時，雖扣案有海洛因一包、殘渣袋一只及注射針筒一支等物，惟該物品均於當日同遭查獲之戴國聯涉犯施用毒品案件中遭沒收銷燬之情，有台灣屏東地方法院九十一年訴字第二二六號判決一紙在卷可參，是本院均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

附錄：本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。