臺灣高等法院 高雄分院93年度上訴字第1207號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1207號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第746 號中華民國93年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第343 號；併辦案號：同署93年度毒偵字第1849號），提起上訴，（併辦案號：同署93年度毒偵字第4454號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因肅清煙毒條例等案件，於民國86年5 月26日，經原審法院以86年度訴字第1212號判決判處應執行有期徒刑3年5 月，因未上訴而確定，並於88年7 月29日縮短刑期假釋出監。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例，於91年4 月10日，經同院以91年度訴字第1154號判決有期徒刑8 月，亦未上訴而確定。嗣前開肅清煙毒條例等案件經撤銷假釋，2 案接續執行，於92年10月1 日因執行完畢而出監。

二、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第395 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第865 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（89年度毒聲字第2569號）、撤銷停止戒治程序（90年度毒聲字第636 號），於90年11月15日執行完畢而釋放，並於91年2 月7 日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第60號處分書為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年12月3 日起至93年8 月8 日採尿時回溯24小時內某時止，在高雄市○○區○○街11號2 樓之3 ，及在高雄市旗津區復興2 巷20之1 號住處，以將第1 級毒品海洛因研磨後置於香煙上，再以火點燃香煙施用，或以針頭施打；將第2 級毒品甲基安非他命置於吸食器，再以火點燃，吸食霧化氣體等方式，其中第1 級毒品海洛因，平均每2 、3 天施用1 次；而第2 級毒品甲基安非他命部分，於93年1 月14日前，平均每4 天施用1 次，於93年1 月14日之後，約2 星期施用1次，連續施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命多次。嗣於93年1 月14日上午11時15分許、93年4 月12日凌晨1 時30分許，分別在高雄市鹽埕區○○○路334 號前、高雄市○○區○○路與七賢路口，為警查獲，並各扣得甲○○所有海洛因1 包（含包裝袋，量微無法稱重，包裝重4.16公克）、殘有海洛因之吸管1 支及殘有甲基安非他命（亦殘有海洛因）之吸食器1 組【指93年1 月14日查獲物】；甲○○所有殘有海洛因之香煙1 支、甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗前毛重0.5 公克，驗後毛重0.4 公克）、大麻1 包（含包裝袋，煙草重0.39公克，包裝重0.41公克）【指93年4 月12 日 查獲物】，經採集其尿液送驗後，得知上情，於偵查期間，經警於93年8 月8 日3 時10分，在高雄市○○區○○路與三多路口加油站前查獲，並前往其在高雄市○○區○○街11號2 樓之3 ，扣得其所有供施用海洛因之注射針頭3 支、橡皮管3 條、殘有海洛因殘渣袋3 個，又經警前往其高雄市旗津區復興2 巷20之1 號住處，扣得其所有供施用海洛因之研磨機1 台，空夾鏈袋85個。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理（移送併辦機關：高雄市政府警察局刑警大隊及苓雅分區）。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認。而被告前2 次被查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗），有該醫院93年2 月10日、93年4 月22日煙毒尿液檢驗成績書附偵查卷可參。另扣案海洛因1 包（含包裝袋，量微無法稱重，包裝重4.16公克）、殘有海洛因之吸管1支、殘有甲基安非他命（亦殘有海洛因）之吸食器1 組、殘有海洛因之香煙1 支、甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗前毛重0.5 公克，驗後毛重零0.4 公克）及大麻1 包（含包裝袋，煙草重0.39公克，包裝重0.41公克），經送驗後，分別含有海洛因、甲基安非他命及大麻成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4 月22日、93年5 月4 日及94年7 月5 日檢驗報告；法務部調查局93年2 月27日調科壹字第220016639 號、93年5 月3 日調科壹字第220017095 號鑑定通知書附本院卷、偵查卷可參。被告第3 次被查獲，所採尿液亦經同醫院鑑定有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院檢驗報告附偵查卷（偵字第4454號）可稽，扣案海洛因亦經法務部調查局鑑定為海洛因無訛，淨重18.67 公克，空包裝重0.78公克，有該局93年9 月24日調科壹字第220017993 號鑑定書可按，因被告自白核與事實相符，是被告連續施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命多次之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

㈡查被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第395 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第865 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治（89年度毒聲字第2569號）、撤銷停止戒治程序（90年度毒聲字第636 號），於90年11月15日執行完畢而釋放，並於91年2 月7 日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第60號處分書為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。又因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10 條 之罪，是依前開說明，自應依法論科。

㈢另海洛因、甲基安非他命及大麻為毒品危害防制條例所稱之第1 級毒品、第2 級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1款、第2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第1 級毒品罪及同條第2項施用第2 級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命多次，均時間緊接，方法相同，所犯又係構要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告施用第1 級毒品、第2 級毒品前持有第1 級毒品、第2 級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪【被告於93年4 月12日遭警被查獲時，被扣得第2 級毒品大麻、甲基安非他命各1 包（依尿液報告，並無大麻反應），因該毒品，係被告購買毒品後，由販賣者同時贈送（詳93年4 月12日警訊筆錄），顯見被告係同時持有第2 級毒品，而其中該持有第2 級毒品甲基安非他命部分，與前開施用第2 級毒品甲基安非他命前之持有第2 級毒品甲基安非他命行為，具有吸收犯關係，是同時持有大麻部分，亦應為起訴效力所及，但因被吸收而不論罪】。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。另被告前因肅清煙毒條例等案件，於86年5 月26日，經原審法院以86年度訴字第1212號判決判處應執行有期徒刑3 年5 月，因未上訴而確定，並於88年7 月29日縮短刑期假釋出監。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例，於91年4 月10日，經原審法院以91 年 度訴字第1154號判決有期徒刑8 月，亦未上訴而確定。嗣前開肅清煙毒條例等案件經撤銷假釋，2 案接續執行，於92 年10 月1 日因執行完畢而出監等情，有前開紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，累犯，應依刑法第47條之規定，各加重其刑，並均依法遞加之。

㈣原審據以論科，固非無見，但未及論究被告施用毒品時間，是到93年8 月8 日採尿前24小時止，自有未洽，檢察官及被告均上訴執此指摘原判決不當，自有理由，原判決應予撤銷改判；爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。至扣案之海洛因2 包（其中1 包含包裝袋，量微無法稱重，包裝重4.16公克，另1 包含包裝重19.45 公克淨重18.67 公克）、殘有海洛因之吸管1 支、香煙1 支、殘渣袋3 個、甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗前毛重0.5 公克，驗後毛重0.4公克）及大麻1 包（含包裝袋，煙草重0.39公克，包裝重0.41公克），殘有甲基安非他命（亦殘有海洛因）之吸食器一組，或為毒品，或與毒品不能分離，俱屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，沒收銷燬之；另空夾鏈袋85 個 、研磨機1 台、注射針頭3 支、橡皮管3 條，為被告施用海洛因之物，且在被告家查扣為其所有，業據被告供明，應予沒收。

三、移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1849號及第4454號），因與前揭起訴部分（即93年01月14日被查獲部分），具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5款 ，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。