臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第五九二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第五九二號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字

第四四０號中華民國九十三年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法

院檢察署九十二年度毒偵字第七二三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第六五一○號裁定送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十二年十一月二十四日以九十二年度毒偵字第六四五二號為不起訴處分確定。詎甲○○於五年內復基於概括犯意，自九十二年十一月下旬某日起至同年十二月十二日十七時許止，連續在高雄市鼓山區○○○路七００巷十三號其住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣於九十二年十二月十二日十七時許，經警持法院核發之搜索票前往上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧一公克）、自製安非他命吸食器二個、自製玻璃球三個及夾鏈袋一百個。因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按「案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文，且依同法第三百零七條之規定，不受理之判決得不經言詞辯論為之。次按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項規定，於該條例修正「施行前」繫屬於檢察署之施用毒品案件，偵查中案件，由檢察官依「修正後」規定處理之。又同條第二項規定，前項情形，依修正前之規定，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查施用毒品者，一犯經觀察勒戒執行完畢後，再犯施用毒品案件，依同條例「修正前」第二十條第三項之規定，依法應先進行觀察勒戒後，以施用者有無繼續施用傾向，始能決定是否起訴，而依同條例「修正後」規定，則勿庸再經觀察勒戒程序，即逕由檢察官依法追訴，比較二者，自以「修正前」該條例規定，對於刑罰權發動所作限制，較有利於行為人。是依「修正後」毒品危害防制條例第三十五條規定，於該條例修正「施行前」繫屬於檢察署之施用毒品案件，一犯經觀察勒戒執行完畢後，如再犯毒品案件，則檢察官仍須將行為人，移送觀察勒戒後，如認行為人有繼續施用毒品之頃向時，始得依法訴追，否則即屬案件之起訴違背程式。

三、查本件被告甲○○施用第一級毒品案件，係於九十二年十二月十三日繫屬於臺灣高雄地方法院檢察署，有該署收文章在卷可稽（詳偵查卷第一頁），依前開說明，本件被告應有毒品危害防制條例第三十五條規定之適用。經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十一月十七日執行完畢出勒戒處所後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月二十四日以九十二年度毒偵字第六四五二號不起訴處分確定，於此之後，被告即未再犯施用毒品之罪，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按。又被告於原審審理中坦承其於上開不起訴處分後之五年內即九十二年十一月下旬某日起至同年十二月十二日十七時許，連續在高雄市鼓山區○○○路七○○巷十三號住處等地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次；且被告於九十二年十二月十二日十七時許經警查獲採集尿液送驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有被告尿液送驗對照管制表及高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書各乙份在卷可稽；此外，復有扣案之海洛因一包（驗後淨重○．○一公克，空包裝重○．二二公克）、自製安非他命吸食器二個、自製玻璃球三個及夾鍊袋一百個在卷可憑。而扣案疑似海洛因之粉末一包、自製安非他命吸食器二個及自製玻璃球三個，經分別送請法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定及檢驗之結果，送驗白粉一包確含第一級毒品海洛因，吸食器二個及玻璃球三個均呈甲基安非他命陽性反應，亦有法務部調查局九十三年二月十六日調科壹字第二二○○一六五七五號鑑定通知書一紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙附卷可稽。是公訴意旨認被告自九十二年十一月下旬某日起至同年十二月十二日十七時許止，有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次之行為，堪認真實。惟被告再犯施用毒品案件，既係在九十三年一月九日修正毒品危害防制條例施行前，並在該修正條例施行前之九十二年十二月十三日已繫屬於檢察機關，於前揭說明，自應先對被告進行觀察勒戒之程序，始得決定是否起訴。本件被告未經檢察官移送觀察勒戒，而認有繼續施用毒品傾向，即逕向法院提起公訴。其起訴程序顯有違反法律之規定，原判決仍不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決，經核並無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例關於觀察、勒戒或強制戒治之刑事處分，核屬保安處分之類型，而保安處分適用裁判時之法律，此為刑法第二條第二項所明定，被告再犯施用毒品之行為，依前揭修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，自應由檢察官依法追訴，無庸如同修正前舊法另經觀察勒戒之程序。況新法再犯本無勒戒或戒治程序，舊法才有，勒戒或戒治部分，自無從比較，而新舊法比較，應一體適用，不能割裂，新法再犯已無該程序，如再割裂適用舊法程序，並非絕對有利於被告，因依舊法第二十條第三項規定，必然送觀察勒戒或強制戒治，被告立即受人身自由之拘束，將來亦有被追訴之雙重危險，也就是說倘本件依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項之規定，裁定被告入勒戒處所觀察、勒戒，被告固可能因無繼續施用毒品之傾向，而獲邀不起訴之寬典；惟倘被告經觀察、勒戒後有繼續施用毒品之傾向檢察官仍須就被告該次施用毒品之犯行提起公訴，則被告經觀察勒戒之後，仍無法免除施用毒品之刑事處罰，原審諭知公訴不受理尚有未當云云。

五、惟查：修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，該條文第一項雖就施行前繫屬於檢察官之案件，規定由檢察官依修正後規定處理之，但同條第二項規定，前項情形，依修正前之規定，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，自仍有比較之必要。查經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利，然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認無執行之必要者，得聲請法院免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人；被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴，其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」），最高法院九十三年台非字第一四六號判決即揭明此旨，檢察官認係保安處分處分之問題，應適用裁判時之法律，顯有誤會，是本院認檢察官之上訴非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

Ｋ