臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上易字第五四О號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上易字第五四О號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度易字

第三九五號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法

院檢察署九十三年度毒偵字第八四三號、移送併辦案號：九十三年度毒偵字第一八四

七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由原審法院於八十九年十一月三十日，以八十九年度訴緝字第三三號判處免刑確定，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十三年四月七日十五時三十分許起回溯四日內某時，在不詳處所，將安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤鋁箔紙下方，吸食安非他命遇熱所產生之煙氣之方式，施用安非他命一次，嗣因假釋中付保護管束，於九十三年四月七日向臺灣屏東地方法院檢察署觀護人報到時，經觀護人於同日十五時三十分許採尿送驗後查獲上情；又承前述概括之犯意，於九十三年八月十一日十二時許，在其屏東縣長治鄉○○村○○○街二九號住處，以相同方式施用安非他命一次，經警於同日下午四時四十五分許，在屏東縣長治鄉台二四線繁華外環道旁工寮查獲，並扣押乙○○所有之安非他命一包（毛重二、三公克）、安非他命吸食器一組。

二、案經屏東縣警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○對前開事實供認不諱，且被告於九十三年四月七日、同年八月十一日先後被查獲採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應，有長榮大學確認報告、屏東縣警察局刑警隊檢驗報告單各一紙在卷可資佐證，而施用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年八月二日管檢字第一Ｏ八四四三號函可查，復有被告所有之安非他命一包（毛重二、三公克）、安非他命吸食器一組扣案可證，足見被告之自白核與事實相符，其確有於前述時、地施用第二級毒品安非他命之事實，應可認定。又被告前曾於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由原審法院於八十九年十一月三十日，以八十九年度訴緝字第三三號判決判處免刑確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及判決書各一份在卷足憑，是被告於上開觀察勒戒期滿後五年內，再犯毒品危害防制條例第十條第第二項之犯行，洵堪認定。

二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告乙○○竟持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其先後二次犯行，時間密接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。又被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告於九十三年八月十一日之施用第二級毒品犯行，雖未據起訴，惟與起訴部分有連續關係，屬裁判上之一罪，本院自得一併審究。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十三年八月十一日之施用第二級毒品犯行，原審未及一併審究，尚有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告前因施用毒品罪，業經觀察勒戒執行完畢後，仍再度施用毒品，顯見其並未戒除毒害，惟其犯罪行為乃自戕之行為，尚無害及他人，且本次經查獲施用毒品之次數僅二次，於審理中供認犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；扣案之甲基安非他命一包（毛重二、三公克克），係屬第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之，另扣案之安非他命吸食器一組為被告所有，供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。