臺灣高等法院 高雄分院93年度抗字第210號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 93年度抗字第210號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上一人選任辯護人

陳昆明律師

上一人選任辯護人

侯重信律師

被告

丁○○

被告

甲○○

上一人選任辯護人

李宗輝律師

被告

乙○○

上一人選任辯護人

李宗輝律師

　　　　　　李慶榮律師

　　　　　　孫守濂律師

上列抗告人因被告等賭博案件，不服台灣高雄地方法院中華民國93 年8月4 日裁定（89年度訴字第542 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：㈠本件原上訴意旨並未爭執被告所犯是否為死刑、無期徒刑或最輕3 年以上有期徒刑之罪，或量刑是否妥適等問題，而係針對原審法院未依刑事訴訟法第455條之2 所規定之法定協商程序，在「審判外」由「檢察官」主導達成協商合意，亦即不符合法定協商程序，因此原審法院不得為協商判決。蓋依刑事訴訟法第455 條之2 規定之意旨，協商程序之主導開啟者乃檢察官，而非職司審判之法官；又所謂「審判外」，固不限在法庭外，惟於協商程序進行時，原進行之訴訟程序必須中止，亦即審判長或法官必須退出協商程序。惟經勘驗民國93年4 月13日下午4 時23分、4時30分協商程序庭訊錄音帶，該2 次庭訊錄音內容呈現全程連續錄音，過程並未間斷，無法區辨有2 次庭訊之情形，亦未聞審判長諭知退庭或暫休庭，或為第2 次人別訊問，審判長復未對被告告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利等告知事項程序，明顯係在審判中所為，且係由審判長主動建議協商並主導，自非適法。㈡按被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者，法院不得為協商判決，如有違反，得就此一協商程序所為之科刑判決提起上訴，刑事訴訟法第455 條之4第1 項第6 款、第455 條之10第1 項分別定有文明。查本件被告乙○○自80年起迄87年間止，擔任六合彩組頭，於每週2 、4 ，聚集被告丙○○等不特定之多數人，以簽選號碼之方式賭博財物，如賭客所簽選之號碼與香港六合彩開出之6組號碼或最末數重組之5 組2 位數相同，可贏得倍數不等之彩金，如未簽中者，則賭資全歸被告乙○○所有等情，除為被告乙○○所自承外，亦核與被告丙○○、丁○○、甲○○等人所陳述之內容相符，並有賭資及彩金往來交易紀錄附卷可參，足見被告乙○○涉有刑法第267 條、第268 條之常業賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3 罪，檢察官雖在起訴書中僅引用刑法第267 條，惟依刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，原審自不得就較輕之常業賭博罪為協商判決。爰依刑事訴訟法第403 條第1 項規定，提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適當合法之裁定。

二、原裁定略以：㈠刑事訴訟法第455 條之2 第1 項主要係限定協商案件須非高等法院管轄第一審之案件，且須以被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪為限，倘被告所犯之罪係不得聲請協商判決之案件，揆諸前開規定，始為得上訴之例外情形，否則縱檢察官事後認協商之刑度過輕，如量刑並無不法，亦不得據此上訴。㈡至同條項關於「審判外」進行協商之規定，觀之相關條文，無必須於「法庭外」之限制，如於法庭內進行協商，亦無何違背程序之處。且綜觀刑事訴訟法第七編之一之條文，亦無限制須於通常程序進行時，經法院同意改採協商程序時，須中斷錄音或須另定期日之相關規定，故此協商程序是否進行，與原進行之通常程序、簡式審判程序或簡易處刑程序是否間斷錄音或是否有諭知被告請回無涉。本件被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所犯之罪係刑法第267 條常業賭博罪，為得以聲請協商判決之案件，檢察官於本院93年4 月13日下午4 時30分訊問時為協商之聲請，經本院同意後審查雙方協商合意內容，於訊問被告並告知失權關係後，進至判決階段，是上開審判、協商程序雖於同日為之，但係由檢察官與被告達成認罪協商之合意後，經本院同意而作成科刑判決，並無不合。㈢本件起訴書犯罪事實欄五就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○4 人所涉賭博罪嫌部分，僅敘及被告4 人基於常業賭博之犯意，由被告乙○○聚集被告丙○○等不特定多數人簽賭六合彩等語，然刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪，係以行為人有營利意圖為其主觀構成要件，而起訴書就此並未有隻字提及。亦未有任何被告乙○○有抽頭、抽成或抽取任何利潤之描述，且於所犯法條欄內，僅敘及刑法第267條之罪，亦未敘及同法第268 條。是就本件被告乙○○賭博部分之起訴範圍，僅有刑法第267 條之罪，而檢察官亦未提出任何證據以證明被告乙○○是否有營利意圖，是本院自不得於無證據之情形下，超出起訴範圍，而逕認被告乙○○另涉有刑法第268 條之罪，並認與所犯同法第267 條之罪間，有裁判上一罪關係。是上訴意旨在無被告乙○○有任何營利意圖之證據，且起訴書及公訴人亦未請求就此部分為裁判之情形下，於本件協商判決後，始另認被告乙○○另涉有刑法第268 條罪嫌為由，認有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第6 款之情形云云，殊不足採。再衡以本件並無量刑不法之情形，從而，本件協商判決並無刑事訴訟法第455 條之10第1項各款所列得上訴之情形，本件上訴為不合法，而予以駁回，固非無見。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法「協商程序」編立法過程─

⒈刑事訴訟法「協商程序」編於93年3 月23日經立法院三讀通過，總統於同年4 月7 日公布，並於同月9 日生效，在此之前，相關修正條文計有司法院於91年向立法院提出之修正條文（以下簡稱司法院版），司法院於92年間邀集法務部及民間團體代表共同研商，將原司法院版作適度修正後，委由立法委員尤清等8 名委員於同年4 月向立法院提出之修正條文（以下簡稱尤清等委員版），及律師公會全國聯合會等民間團體於92年12月間委由立法委員陳金德向立法院提出之修正條文（以下簡稱陳金德委員版）。上開3 版本就協商程序之發動、法官之參與，分別有以下不同之規定：司法院版─「通常起訴之案件，法官於審判中得依職權或依聲請進行協商程序，並得參與協商，如檢察官不同意協商之刑者，得上訴」，尤清等委員版─「法官於審判中得依職權或依聲請進行協商程序，並得參與協商，惟須徵得檢察官及被告之同意後，始得協商判決」，陳金德委員版─「審判中，僅檢察官聲請改依協商判決後，法院始得為協商判決，法官不得依職權發動協商程序，亦不得參與協商」；後再以尤清等委員版、陳金德委員版協調後，始有經立法院三讀通過之現行刑事訴訟法第455 條之2 條文，而與司法院版重大之差異為─「審判中，法官不得依職權進行協商程序，亦不得參與協商」（參見蔡清遊文─刑事訴訟協商程序實務探討）。

⒉學者亦認為，刑事訴訟法第455 條之2 規定，明確規範：①協商之主體為檢察官而非法官。②法官不得參與協商，故新法規定協商係檢察官與被告於「審判外」進行。③法院應被通知協商之進行。而司法院版及尤清等委員版原雖有法官得為協商主體之提議，惟基於下列原因，新法乃規定法官不得為協商主體：①地位不平等。自刑事被告角度而言，其會擔心不接受協商時，是否會惱怒法官，因而被判比較重之刑。

②法官與被告協議，會影響法院形式之公正。被告若不接受協商而嗣後被判刑，被告或社會大眾可能猜疑法官究依審判中之證據定被告罪刑，或因被告不接受協商結果而為報復懲罰。③協商可能影響法院實質公正性。法官於協商程序中，被告對犯罪事實有所陳述時，若嗣後協商未成，法官是否仍依被告於協商程序中所為之陳述，而為罪刑之認定。④對檢察官不公平。因檢察官有要求公開審判之權利。⑤避免法官為結案，而濫用協商程序，對於「刑」為高度讓步（參見王兆鵬文─刑事訴訟新增訂之協商程序）。

⒊依上開所述，姑不論現行刑事訴訟法第455 條之2 規定，是否如學者所稱，係因上開理由始規定法官不得為協商主體，惟依上開條文規定觀，「審判中，法官不得依職權進行協商程序，亦不得參與協商」，則殆無疑異。

㈡原審踐行之協商程序─

⒈原審於93年4 月13日下午4 時23分、4 時30分接續進行審理程序、調查程序，依該審判筆錄內容觀，係於審判長訊問被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○犯罪事實後，主動詢問辯護人是否願意進行協商，並當庭就被告丙○○等4 人之刑度詢問檢察官及訊問被告，有該日審判筆錄在卷可憑（見原審⑹卷第49至58頁）；且經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗上開期日錄音帶，亦顯示審判長於審判程序中主動詢問是否願意進行協商，及就被告丙○○等4 人刑度表示意見或為主動建議等情事，並由審判長作整理後，再詢（訊）問檢察官、被告等人對刑度之意見，經檢察官及被告等人同意後，即諭知以宣示筆錄代替判決，亦有該勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第34至37頁）。

⒉刑事訴訟法第455 條之2 第1 項所謂「審判外」，固不以在法庭外之場所始屬之，只要不是開庭中，均屬法庭外。因之，於審判中，不論係行準備程序或審判程序，如法官諭知暫時休庭，退出法庭，由檢察官與被告留在法庭內協商，亦屬審判外之協商（參見蔡清遊前文）。

⒊依上所述，原審於93年4 月13日所踐行之協商程序，確有違反刑事訴訟法第455 條之2 第1 項「審判中，法官不得依職權進行協商程序，亦不得參與協商」立法意旨之情事。

㈢被告乙○○、甲○○所涉賭博罪嫌部分─

⒈公訴人於起訴書中固載明被告乙○○係犯刑法第267 條常業賭博罪，被告甲○○則係以幫助被告乙○○之意思為之，屬同條之幫助犯。惟起訴書犯罪事實欄已載明：「乙○○基於常業賭博之犯意，甲○○則基於幫助乙○○之意思，自80年起至87年止，經常於每個星期2 、4 ，由乙○○擔任六合彩組頭，聚集丙○○等不特定多數人，以簽選號碼之方式賭博財物，並約定李清如賭客所簽選之號碼與香港六合彩開出之六組號碼或最末數重組之5 組2 位數相同，可贏得倍數不等之彩金，如未簽中者，則賭資全歸乙○○所有。而甲○○則幫助乙○○辦理賭客贏取之彩金匯款事宜」等情，此業據被告乙○○、甲○○於原審供承不諱（見原審卷㈥第52、53頁，本院卷第34、35頁），核與被告丙○○於原審坦承有簽賭六合彩等語相符（見原審卷㈥第52頁，本院卷第34頁），且經營六合彩賭博者，以營利為目的，亦屬合理並符合事實之判斷；則被告乙○○提供其位在高雄市○○區○○街37號住處，供不特定之多數人出入簽賭，復兼與其他簽賭者同在上址之公眾得出入之場所賭博財物，並以之為常業，自係涉犯刑法第267 條常業賭博罪、第268 條之供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，3 罪間並有裁判上一罪關係（想像競合犯）。是起訴書雖僅論列被告乙○○涉犯刑法第267 條常業賭博罪，被告甲○○則為同條之幫助犯，原審仍應就起訴效力所及之刑法268 條部分加以審理。

⒉依卷附原審宣示判決筆錄主文：「乙○○以賭博為常業，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日」、「甲○○幫助以賭博為常業，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以300 元折算1 日」（見本院卷第39頁），顯均僅就被告乙○○、甲○○所涉刑法第267 條常業賭博罪部分為協商判決，而未及於法定刑較重而有裁判上一罪關係之同法第268 條部分。

四、本院之判斷─

㈠原審於93年4 月9 日刑事訴訟法「協商程序」編公布施行後，即積極進行協商，並於同年月13日達成協商結果，對疏解訟源及節省訴訟資源自有助益；惟原審於「協商程序」編施行之初，或宥於實務運作未臻成熟，或對立法背景未能深入了解，致有違反刑事訴訟法第455 條之2 第1 項「審判中，法官不得依職權進行協商程序，亦不得參與協商」立法意旨情事，本難予苛責。惟依上開立法過程及學者見解觀，法官不得為協商之主體，旨在使在法庭活動中相對弱勢之被告，不會因未接受法官所提協商或協商之建議，而有將受較重刑責之疑慮，及保障檢察官要求公開審判之權利。然本件被告四人對原審協商結果，均未主張不當或提起上訴，且檢察官在原審協商過程中，就被告4 人之刑度亦均表示意見，非僅被動同意原審或被告所提刑度，有上開勘驗筆錄在卷可憑，原審協商程序並未剝奪檢察官要求公開審判之權利。又檢察官於法庭活動中代表國家追訴犯罪，卻於親自參與協商並達成協商結果後，反得以法官介入協商為由提起上訴，無異是對公權力行使之可信賴性及可預測性之傷害。是檢察官以原審違反刑事訴訟法第455 條之2 第1 項規定提起本件抗告，自有違「禁反言」原則，為無理由。

㈡按有下列情形之一者，法院不得為協商判決：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。又依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一者，或協商判決違反同條第2 項定者，不在此限。刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第6 款、第455 條之10第1 項分別定有文明。原審就被告乙○○、甲○○所涉法定刑較重而有裁判上一罪關係之刑法第268 條部分漏未審酌，而就被告乙○○、甲○○部分所為協商判決，自有未當。檢察官以此為由提起抗告，為有理由。

㈢綜上所述，檢察官所提本件抗告，就被告乙○○、甲○○部分為有理由，原審此部分裁定應予撤銷；其他抗告則無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條、第413 條，裁定如主文。