臺灣高等法院 高雄分院九十三年度聲再字第三號

褔建高等法院金門分院刑事裁定　　　　　　　　　　　　九十三年度聲再字第三號

　　再審聲請人

即受判決人

陳劍明 男

　　　　　　　　　　　　（送達代收人：吳奎新律師）

右列聲請人因竊盜案件，對於本院九十二年度上易字第三二號中華民國九十三年七月八日確定判決（福建金門地方法院九十二年度易字第四六號、福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第二六五號），聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略以：（一）、原確定判決以被告陳劍明無法提供九十年十一月二十八日至同年月三十日乳南（四）營區砂石之流向，而認上開營區Ａ０４崗亭旁之沙丘係被告於該期間內遭被告所盜採，惟從軍方監工日報表，可知九十年十一月二十八日、二十九日之施工廠商乃李金泉所聘請之陳泰榮進場施作，被告於二十八日下午將部分機具運送至營區即離開，是該盜採與被告無關，原判決違反論理法則，且與卷內資料不符，顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌。（二）、該Ａ０４崗亭旁之沙丘面積長達約二十八公尺，寬約十二公尺，高約六公尺，總體幾達二千零一八立方公尺，以每車載運十立方公尺計算，需二百車次，施作期間均有軍方派遣人員監工，原判決認定被告盜取，率與認定，有理由不備之違法。

（三）、證人即軍方監工王志明於監工日誌雖有記載被告所僱用之卡車司機在載運廢棄物時有將砂石運載出工地，此乃因怪手在拆除工程時，可能將下面砂石一併挖取載走，被告於監工反應之後，已通知司機不可將砂石運出，並叫監工在旁查看，被告並無故意竊取。至於李金泉證述：「陳劍明大概在監工不在的時候，例如中午休息時，進去工地盜採砂石」，「陳劍明有告訴我，大約挖一百多車」，應是指被告進場施工拆除廢棄土石一百多車，原審就被告所提攸關犯罪成立與否之事實證據未與審酌，且未說明捨棄不採對被告有利證據之理由，有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。（四）、原判決認定被告陳劍明利用不知情之王海洋、鄭省宗、王志遠、張明祥、黃天財及翁維湧等人盜採砂石，為間接正犯，然該六人並無任何人親眼見到被告在該處盜採砂石，且無任何證人在Ａ０４崗亭工作或載過砂石，原判決之認定與卷內證據相矛盾而有證據上理由矛盾之違法。以上可見原判決有重要證據漏未審酌之違法。另聲請人於原判決確定後，被告透過各種管道探查發現，營區Ａ０４崗亭沙丘係證人李金泉於九十一年十月二十四日向軍方申報停工後至同年十一月二十八日復工一個多月期間，僱請楊進成、林水堯、羅添聰、陳萬來等人利用營區無人看管之機會，進入營區盜採，聲請人已向金門地檢署告發，是本案亦確有發現新證據。爰依刑事訴訟法第四百二十一條、第四百二十條第一項第六款提起再審云云。

二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。最高法院四十四年台抗字四十號裁定指出：「對於第二審確定之有罪判決，得就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由提起再審者，依刑事訴訟法（修正前）第四百十四條規定，固以不得上訴於第三審之案件為限。惟其所謂漏未審酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查注意所不及者而言」。又最高法院八十九年度台抗字第三十號裁定之見解，刑事訴訟法第四百二十一條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評，即不能以此為由聲請再審。經查：

（一）、原判決認定再審聲請人即被告陳劍明自九十年十一月二十八日至同年月三十日期間，有僱用不知情之怪手駕駛連續盜採乳南（四）營區Ａ０４崗亭旁之沙石等情，已於判決書明確說明：被告有於九十年十一月二十八日起至同年十二月五日止，在該處施工為被告所不爭（原審卷第十七頁），且有監工日誌表可稽。而經核該九十年十一月三十日之日誌表，施工廠商確為陳劍明無訛，是以原判決就此部分事實之認定，已參酌被告供承之事實及監工日誌而詳實記載認定之理由及所憑之證據，聲請再審意旨（一）所述被告於九十年十一月二十八日下午將部分機具運送至營區即離開，該盜採與被告無關，原判決違反論理法則，且與卷內資料不符，顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云，即非可採。

（二）、原審確定判決理由一之（三）已參照被告提出其與勝泰營造有限公司對帳明細表，審酌被告於十二月一日、二日兩天內共有八部砂石車從乳山運送砂石至昌沛一百五十一車次，平均每天運送七十五點五車次，比照計算與上開盜採乳南（四）營區Ａ０４崗亭旁之沙石量相若等情，並參酌營舍配置圖、拆除工程人員配置表、營舍拆除前、後照片等文書證據資料，認定被告盜採砂石範圍，再審意旨（二）並未指述原判決有何重要證據漏未審酌之情事，僅憑己見，指稱關於Ａ０４崗亭旁之沙丘面積長達約二十八公尺，寬約十二公尺，高約六公尺，總體幾達二千零一八立方公尺，以每車載運十立方公尺計算，需二百車次，施作期間均有軍方派遣人員監工，原判決認定被告盜取，率與認定，有理由不備之違法云云，尚屬無據。。

（三）、再審意旨（三）陳稱李金泉證述：「陳劍明有告訴我，大約挖一百多車」，應是指被告進場施工拆除廢棄土石一百多車，並非被告竊取砂石一百多車云云。惟查，原確定判決理由一之（三）引據證人李金泉偵查中證述稱：「陳劍明在施工期間也有偷挖，陳劍明有告訴我大約挖了約一百多車，至於獲利多少我並不清楚，他是請鄭省宗幫他開怪手盜挖砂石，至於他是請何人幫他載運我不清楚」（他卷二第一一八頁至一二０頁），並參酌證人鄭省宗證述「伊去施工時沙丘上還有雜草，並沒有開挖過的痕跡。」；證人王志明偵查中證稱：「於十一月三十日十時許，發現位於營房建物Ａ０４（崗亭）旁之沙丘已被挖走大半。」以及證人李金泉另證稱：「伊報停工時乳南（四）工地有封場，外面還有鐵門，軍方都有上鎖，停工期間因為門鎖起來，要進去也沒有辦法進去。」各等語（原判決理由一之（一）），詳為取捨，綜合判斷，而認定營房建物Ａ０４（崗亭）旁之沙丘係被告進場後才遭盜採，對事實認定及證據採酌之理由，均有詳述敘明；並說明證人李金泉偵查中之證詞足堪採信及審理時改稱被告是告訴伊運了一百多車的廢棄物等語係屬事後迴護之詞，不足採信之理由，（原判決理由一之（二）），是對被告有利之證據不予採納之理由，既已詳敘，聲請再審意旨斷取李金泉證述：「陳劍明有告訴我，大約挖一百多車」之片段證詞，聲稱應是指被告進場施工拆除廢棄土石一百多車，並非被告竊取砂石一百多車云云，實為聲請人對原判決已經認定之事實，為主觀上之辯解而已；至於再審意旨另稱證人即軍方監工王志明於監工日誌雖有記載被告所僱用之卡車司機在載運廢棄物時有將砂石運載出工地，此乃因怪手在拆除工程時，可能將下面砂石一併挖取載走，被告於監工反應之後，已通知司機不可將砂石運出，並叫監工在旁查看，被告並無故意竊取等情，亦無非被告就上開盜取砂石被發覺後，被告處理方式及犯後態度之辯解，與原審判決是否有重要證據漏未審酌無涉，尤不得據為提起再審之事由，是以再審意旨指被告所提攸關犯罪成立與否之事實證據未與審酌，且未說明捨棄不採對被告有利證據之理由，有足生影響於判決之重要證據未審酌之違法云云，顯屬誤會。

（四）、綜上，可見原確定判決就認定犯罪事實之證據，已依據證據法則詳為判斷，敘明理由，而就被告有利之證據亦依職權調查並說明不予採納之理由。再審意旨另憑己見、泛指原判決認定被告陳劍明利用不知情之王海洋、鄭省宗、王志遠、張明祥、黃天財及翁維湧等人盜採砂石，為間接正犯，然該六人並無任何人親眼見到被告在該處盜採砂石，且無任何證人在Ａ０４崗亭工作或載過砂石，原判決之認定與卷內證據相矛盾而有證據上理由矛盾之違法云云，非但與是否有重要證據漏未審酌之再審理由無關，且原判決事證既明，上述之人是否有證述親眼見到被告盜採砂石，已不足為被告未有竊盜犯行之證據，再審聲請人憑此聲請再審，殊無可取。

三、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。本件聲請再審意旨另以聲請人於原判決確定後，透過管道探查發現，營區Ａ０４崗亭旁沙丘係證人李金泉於九十一年十月二十四日向軍方申報停工後至同年十一月二十八日復工期間，僱請楊進成、林水堯、羅添聰、陳萬來等人利用營區無人看管之機會，進入營區盜採，聲請人已向金門地檢署告發，本案亦確有發現新證據云云。惟查，原判決就被告於九十年十一月二十八日進場施作時，上開營區Ａ０４崗亭旁沙丘上面還有雜草及樹木尚未遭盜採等情，已引據證人即被告僱用之砂石車司機翁維湧、張明祥，破碎機司機鄭省宗，及證人即軍方監工王志明，證人李金泉等之證述綜合判斷、明確認定（原審判決書理由一之（一））。而「告發」僅係檢察官偵查開始之條件之一，並非一種已具有顯然性之確實新證據。是以縱使聲請人聲稱其於原判決確定後，透過管道探查結果，營區Ａ０４崗亭沙丘係證人李金泉於九十一年十月二十四日向軍方申報停工後至同年十一月二十八日復工期間，僱請楊進成、林水堯、羅添聰、陳萬來等人利用營區無人看管之機會，進入營區盜採，聲請人已向金門地檢署告發等情，但所告發之事實是否明確屬實，尚應由檢察官偵查起訴，並經法院經過證據調查程序之審判結果後，始能確定，此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之新證據必須就證據本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者之要件有間，是以此部份聲請意旨與上開法條規定尚有未合。

四、綜上所述，本件再審聲請人所舉再審事由，與刑事訴訟法第四百二十一條、第四百二十條第一項第六款所規定之再審要件均不相符，其聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

福建高等法院金門分院刑事庭