臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1037號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1037號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2988號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第4599號，移送原審併辦案號：同署93年度毒偵字第7115號、94年度毒偵第499 號、第560 號、第797 號），提起上訴（移送本院併辦案號：

同署94年度毒偵第4241號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第308 號裁定觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第868號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於93年2 月10日戒治期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2 月27日以93年度戒毒偵字第105 號不起訴處分確定。詎甲○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2 條第2 項列為第二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6 月間某日起至94年3 月21日止，以平均每日施用2 次之頻率，在高雄縣大園鄉無人居住之空屋或學校之廁所等地，將甲基安非他命置於吸食器內用燒烤加熱，使安非他命晶體氣化成煙霧予以施用之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣先後分別於㈠93年8 月12日下午1 時40分許，在高雄市○○區○○路某處停車場，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命15包（驗前毛重5.09公克、驗後毛重4.9 公克）、殘留甲基安非他命之吸食器燈泡1 個、吸食器1 組；㈡93年11月18日下午5 時49分許，在高雄縣林園鄉○○○路122 巷口為警查獲；㈢94年1 月9 日中午12時47分許，在高雄縣林園鄉○○○路51號前為警查獲；㈣94年1 月11日下午3 時50分許，在高雄縣林園鄉○○○路91巷口為警查獲，並扣得甲基安非他命7 包（驗前毛重3.2 公克，驗後毛重3.1 公克）；㈤94年1 月20日上午9 時50分許，在高雄縣林園鄉○○路○ 段182 號圓林園飯店513 號房間內為警查獲，並扣得甲基安非他命16包（驗前毛重20.1公克、驗後毛重20公克）、殘留甲基安非他命之吸食器1 組；㈥94年3 月23日上午6 時15分許，在高速公路國道一號北向292 公里600 公尺處，因駕駛UT-847號營業半連結車與一部自用小客車發生交通事故，經警員到場處理時發現，並扣得殘留甲基安非他命之吸食工具1組而查獲。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（參見原審法院審理卷第146 頁），被告於93年8 月12日、93年11月18日、94年1 月9 日、94年1 月11日、94年1 月20日、94年3 月23日為警查獲時所採取之尿液經送檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，此分別高雄市立凱旋醫院93年8 月30日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（參見93年度毒偵字第4599號偵查卷第20頁）、高雄縣政府衛生局93年11月29日93煙檢字第2790號煙毒尿液檢驗成績書（參見原審法院審理卷第40頁）、高雄縣衛生局94年1 月14日94煙檢字第12號煙毒尿液檢驗成績書（參見原審法院審理卷第58頁）、高雄市立凱旋醫院94年1 月24日濫用藥物尿液檢驗報告（參見原審法院審理卷第64頁）、台灣檢驗科技股份有限公司94年2 月14日濫用藥物尿液檢驗報告（參見原審法院審理卷第94頁）、長榮大學94年4 月9 日確認報告（見國道公路警察局第四警察隊卷第6 頁）在卷可憑。復有扣案疑似甲基安非他命之晶體38包，經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計28.39 公克，驗後毛重合計28公克），有高雄醫院大學附設中和紀念醫院編號0000-000號檢驗報告、編號0000-000號、0000-000號檢驗報告在卷可參。又扣案吸食器燈泡1 個、吸食器2 組送往高雄醫院大學附設中和紀念醫院檢驗結果有甲基安非他命陽性反應，此有該院編號0000-000號、0000-000、811 號檢驗報告在卷可參。此外，復有扣案吸食工具1 組可資佐證，被告上開自白與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自得為證據。又被告甲○○前於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第308 號裁定觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以92年度毒聲字第868 號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於93年2 月10日戒治期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年2 月27日以93年度戒毒偵字第105 號不起訴處分確定等事實，此有原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告於5 年內二犯本件施用第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。被告持有第二級毒品犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。公訴人雖未就被告自93年8 月13日起至94年3 月21日止之施用第二級毒品犯行起訴，惟此部分與與起訴部分之施用第二級毒品之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得一併審究。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告自94年1 月21日起，至94年3 月21日止之施用第二級毒品犯行，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒絕毒品，再施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案疑似甲基安非他命之晶體38包，經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計28.39 公克，驗後毛重合計28公克），有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙附卷可參。吸食器燈泡1 個、吸食器2 組亦檢驗出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可佐，另扣案殘留甲基安非他命之吸食工具1組，亦係被告施用安非他命所用，上開物品因無法與毒品析離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。

四、原判決關於被告施用第一級毒品部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。