臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1079號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1079號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號（另案在台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1635號中華民國94年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1142、3594號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第5648號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1539號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第2244號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第70號裁定停止戒治，嗣於92年4 月21日戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4 月25日，以92年度戒毒偵字第288 號不起訴處分確定。復於93年間又因連續施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院於94年1 月31日以93年度訴字第3399號判處有期徒刑8 月並確定。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年2 月4 日上午9 時30分許（為警採尿時）回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣林園鄉○○村○○路172 巷13號住處，將海洛因摻入水以針筒注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年2 月4 日上午8 時30分許，在高雄縣林園鄉○○路56巷63弄前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.05公克，沾有海洛因之包裝袋重0.17公克）。又承前施用第一級毒品之概括犯意，於94年5 月13日下午2 時許回溯26小時內之某時，在高雄縣林園鄉某處，以同一方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年5 月13日上午9 時20分左右，由邱志達騎乘車牌號碼OFP-410 號重機車搭載甲○○，在高雄縣林園鄉○○路120 號前，因邱志達被警查獲持有疑似海洛因之物品，甲○○同意採尿送驗而查獲。

二、案經高雄縣警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。並經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理由

一、本件被告所犯施用第一級毒品罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為有罪之陳述，審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜，依刑事訴訟法第273 條之1第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（參見原審法院審理卷第24頁、本院審理筆錄），被告於94 年2月4 日為警採取之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股分有限公司94年2 月21日濫用藥物尿液檢驗報告1 份附卷可稽（參94年度毒偵字第1142號偵查卷第42頁），被告於94年5 月13日為警採取之尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年5 月23日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份附卷可證（參94年度毒偵字第5648號偵查卷第14頁）。又扣案之疑似海洛因之白色粉末1 包，經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.05公克，沾有海洛因之包裝袋重0.17公克），有該局調科壹字第220019583 號鑑定通知書1 紙附卷可按（參見原審法院審理卷第39頁）。按「海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885 號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於94年2 月4 日上午9 時30分許回溯26小時內之某時（不含警力拘束期間）及94年5 月13日下午2 時許回溯26小時內之某時，分別有施用海洛因之犯行，已堪認定（公訴人所認定被告施用毒品之時點與上開報告顯示施用毒品者其尿液可檢驗陽性反應之時間有違，尚有未合），被告上開自白與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自得為證據。其施用第一級毒品犯行，堪信為真實。

三、被告曾於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1539號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以91年度毒聲字第2244號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經原審法院以92年度毒聲字第70號裁定停止戒治，嗣於92年4 月21日戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年4 月25日，以92年度戒毒偵字第288 號不起訴處分確定。復於93年間又因連續施用第一級毒品案件，經原審法院於94年1 月31日以93年度訴字第3399號判處有期徒刑8 月並確定等事實，有原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告強制戒治期滿後5 年內犯施用第一級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品犯行，本亦應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告前後2 次施用第一級毒品，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告於94年5 月13日下午2 時許回溯26小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，但此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於94年5 月13日下午2 時許回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，仍未戒絕毒品，再連續犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳，施用次數2 次等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之疑似海洛因粉末1 包（驗後淨重0.05公克），經送驗結果確係屬第一級毒品海洛因，已如前述，而沾有海洛因之包裝袋（重0.17公克），因無法與海洛因成分析離，自應將該包裝袋整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。