臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第207號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第207號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第744 號中華民國94年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1555號、併辦案號：同署93年度毒偵字第1913號），提起上訴，及移送併案審理（同署：94年度毒偵字第129 號），本院適用簡式程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年5 月間，因施用毒品行為，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第311 號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，並於93年6 月1 日因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年6月1 日以93年度毒偵字第250 號、第908 號、第927 號不起訴處分書不起訴處分確定。仍不知悔改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）的概括犯意，自93年6 月20日起，至同年11月20日止（不含公權力拘束期間），在屏東縣屏東市○○路212 號其住處內，或其友人在屏東市內的住處中等地，以將甲基安非他命置於吸食器內，再用火燒烤產生濃煙方式，施用甲基安非他命，平均每星期約施用2 、3 次。其間㈠於93年6 月23日凌晨1 時27分許，在屏東縣內埔鄉○○○路466 號前，被警查獲（經檢察官同意而於同日釋放），並扣得其所有，供施用甲基安非他命所用的吸食器1 組（內含有與吸食器不可析離之甲基安非他命殘渣）。㈡於93年8 月10日下午4 時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路上，被警查獲（經警移送檢察官偵查後，檢察官於同日准予交保釋放在外），並扣得其所有的甲基安非他命2 包（驗後毛重0.8 公克）。㈢於93年11月25日下午8 時45分許，在屏東縣屏東市○○路上，被警查獲（甲○○經警移扣得其所有的甲基安非他命1 包（驗後毛重0.3 公克）及其所有供施用甲基安非他命所用的吸食器1 個（內含有與吸食器不可析離之甲基安非他命殘渣）。

二、案經屏東縣警察局內埔分局、屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察偵查起訴及移送併案審理、

理由

一、被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時對於上述施用甲基安非他命都坦承不諱，但辯稱：上述扣案物品非其所有等語。經查：

㈠被告為警查獲後所採集尿液，經送請屏東縣衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該局93年7 月22日屏縣衛檢六字第930290號（見內埔分局警卷第28頁）、93年8 月25日屏縣衛檢六字第930343號（見毒偵1913號卷第10頁）、93年12月8 日屏縣衛檢六字第930476號（見屏東分局警卷第5頁）煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各1 紙附卷可參。再者，被查獲的結晶體共3 包及吸食器2 組，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，結晶體3 包都是甲基安非他命，吸食器2 組都有甲基安非他命陽性反應，有該院93年10月19日0000000 號（原審卷第19－1 頁）及94年3 月8 日第940368號、第940369號、第940370號檢驗報告單可以佐證可參（見本院卷第38至49頁）。被告雖稱：扣案的甲基安非他命及吸食器非其所有，但被告在警詢中已承認93年11月25日被警查獲的甲基安非命及吸食器是其所有；於原審審理中也承認93年6 月23日及93年8 月10查獲的的甲基安非他命及吸食器，都是其所有；因此，扣案的上述物品都是被告所有也可認定。本件事證明確，被告犯行可以認定。

㈡被告於93年5 月間，因施用毒品行為，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第311 號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，於93年6 月1 日因無繼續施用毒品傾向而執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年6 月1日以93年度毒偵字第250 號、第908 號、第927 號不起訴處分書不起訴處分確定的事實，已經被告承認在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以佐證，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再度施用毒品，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應予以追訴處罰。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；其先後多次施用第二級毒品行為，時間接近，反覆實施，所犯又係構成要件相同的罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告自93年6 月23日起，至同年11月20日止施用第二級毒品行為部分，起訴事實雖未記載，但與起訴部分具有連續犯的裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

三、原審以被告罪證明確，而予以論罪科，固非無見，惟就被告自93年8 月中旬某日起，至同年11月20日止施用第二級毒品行為部分，未及審理則有未洽，公訴人上訴意旨指摘此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，且為警查獲後，仍不斷施用，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算的標準。扣案的甲基安非命3 包係第二級毒品，吸食器2 組因含有不可析離之第二級毒品甲基安非他命殘渣，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。

四、被告施用第一級毒品部分，業經原審法院判決確定，故不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。