臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第508號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第508號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第840 號中華民國94年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第24097 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金5 萬元確定﹙未構成累犯﹚，詎仍不知悛悔，明知非經主管機關內政部之許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、可供槍枝發射之子彈及槍枝之主要零件，竟自92年9 月間某日起，同時基於製造具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要零件之故意，在其高雄縣旗山鎮○○○路148 巷2 弄15號之4 租屋處，使用其所有如附表參所示之物，以換裝金屬槍管、車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵等方式，製造如附表壹編號1 至3 所示可發射子彈具有殺傷力之仿SMITH&WESSON廠轉輪玩具手槍（槍枝管制編號：000000 0000 號）、仿轉輪玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿DERRINGER 雙管玩具手槍（槍枝管制編號：00000000 00 號）各1 支、附表壹編號4 所示槍管內具阻鐵尚未製造完成而不具殺傷力之仿DERRING ER雙管玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支，附表壹編號5 所示槍枝之主要零件改造槍管1 支，及以將其所有之玩具金屬子彈彈頭取下，填充火藥，並換裝琢磨過之鉛彈頭之方式，著手於改造附表貳編號3 所示子彈之行為惟尚未完成，甲○○於製造附表壹編號1 至3 、5 號所示槍枝及主要零件完成後，即未經許可而持有該等改造槍枝及槍枝主要零件。嗣於92年11月28日16時許，於上開住處為警查獲，並扣得甲○○所有如附表壹編號1 至3 所示之槍枝、附表壹編號5 之槍管（按係槍枝之主要零件）及其所有供犯製造槍彈罪所用如附表壹編號4 、附表貳及附表參所示之物。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有如附表壹至附表參所示之物扣案可佐。又經警查獲扣案如附表壹編號1 至4 所示之改造槍枝，經內政部刑事警察局鑑定結果，附表壹編號1 至3 所示槍枝分係仿SMITH&WESSON廠轉輪玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿轉輪玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿DERRINGER 雙管玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1 支，均機械性能良好，可擊發子彈，均具殺傷力；而附表壹編號4 係仿DERRINGER 雙管玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號），其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；又附表壹編號5 之仿DERRINGER 雙管玩具手槍槍管，係車除槍管內阻鐵之金屬槍管，有該局93年2 月4 日刑鑑字第0920 231180 號槍彈鑑定書暨所附之照片17張在卷可憑（見偵卷第34頁至第42頁）。足見，被告之前開自白，核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，並自同年1 月28日施行，關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲既遂罪及未遂罪，原規定於第11條第1 項、第5 項，修法後，則改列為第8 條第1 項、第5項，法定刑並修正提高至無期徒刑，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，被告此部分犯行應適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第5 項規定，至同條例第13條第1項之製造槍砲主要零件罪、同條例第12條第5 項、第1 項未經許可製造子彈未遂罪則未修正，被告此部分犯行無新舊法比較之問題。按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924 號判決參照）；又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數支子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造2 種以上不同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題（最高法院90年度台上字第7213號判決可資參照）。核被告甲○○所為，其製造附表壹編號1 至3 所示手槍之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪；其製造附表壹編號4所示槍枝之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5 項、第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪；其製造附表壹編號5 所示改造槍管之行為，該槍管係屬槍枝之主要零件槍管（詳見內政部86年11月24日台（86）內警字第8670 683號公告），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項製造槍砲之主要零件罪；其製造附表貳編號3 所示子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1項之製造子彈未遂罪。被告甲○○於同一處所，不分前後時間同時製造手槍既遂罪及未遂罪、製造手槍主要零件既遂罪及製造子彈未遂罪，係以1 製造行為觸犯上開數罪名，屬想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之手槍既遂罪。又被告持有該槍枝及槍枝主要零件之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。至於其製造改造多支槍枝及多數子彈，其同時製造之各客體種類既屬相同，依照前開說明，乃屬單純一罪，檢察官起訴及上訴意旨認被告甲○○所為構成連續犯，尚有未洽。

三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠扣案如附表壹至參所示之物，原判決已於理由欄中說明應予沒收之理由及法律依據，卻漏未於主文欄中諭知沒收，顯有違誤。㈡被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲既遂罪及未遂罪，原判決未詳予比較修正前後規定，並適用較有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第5 項規定，自非適法。㈢被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科，並經法院判決有期徒刑1 年6 月併科罰金5 萬元確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可參，且扣案之槍枝數量不少，危害社會治案之程度非輕，原判決就有期徒刑部分僅量處有期徒刑5 年4月，尚嫌過輕。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由，而被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪前科，並經法院判決有期徒刑1 年6 月併科罰金5 萬元確定，竟未生警惕之心，猶犯本件罪行，顯見被告自律意志不堅，且邇來台灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使一般民眾聞槍色變，被告竟為改造槍、彈之行為，足以嚴重破壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，及被告於本院審理時坦承犯行，犯罪後態度尚佳，且未持扣案之槍枝實施犯罪等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案如附表壹編號1 至3 所示之槍枝，附表壹編號5 之槍管（按係槍枝之主要零件），均屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；附表壹編號4 、附表貳及附表參所示之物，被告甲○○供述係其所有且係製造槍彈犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2款 之規定宣告沒收。至扣案之鋸子1 支、六角扳手1 包及鋼珠68顆，被告辯稱並非用以改造槍彈及槍枝主要零件之用，且查無證據證明該物與被告涉犯之本件犯行有任何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。

四、同案被告鍾翠雯部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，94年1 月28日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第5 項、槍礮彈藥刀械管制條例第13條第1 項、第12條第1 項、第5 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。