臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第618號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第618號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第788 號中華民國94年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7362號），提起上訴及移送併辦（案號：同署94年度毒偵字第764 號、第2446號、第4372號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）80年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑6 年確定，於91年9 月28日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院以92年毒聲字第2722號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以92年毒聲字第3424號裁定送強制戒治，嗣原審法院以92年毒聲字第6593號裁定停止戒治，交付保護管束，於93年5 月28日保護管束期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署以93年度戒毒偵字第602 號為不起訴處分確定，猶不知悔改；復明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，即自93年10月初某日起至94年5 月20日10時止，連續在高雄縣路竹鄉路竹公園廁所內及其他不詳地點，以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次，嗣先後於：㈠93年11月11日9 時許，在高雄縣路竹鄉○○路65號蔡信財住處內，甲○○經警通知到案協助調查並得其同意採集尿液送驗後，發現呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應。㈡93年11月25日16時30分許，在高雄縣路竹鄉路竹公園內施用第一級毒品海洛因後，由其年籍不詳友人騎乘機車載送，途經高雄縣路竹鄉○○路573 巷時，因見警巡邏臨檢一時緊張，甲○○自車中掉落含有毒品海洛因之注射針筒1 支，為警臨檢查獲，並扣得其所有之注射針筒1 支。㈢94年2 月2 日16時10分許，經警通知到高雄縣政府警察局湖內分局接受調驗並採集尿液送驗後，發現呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應。㈣94年5 月20日11時30分許，在高雄縣路竹鄉○○路旁施用第一級毒品海洛因後，為警盤查查獲，並扣得其所有之海洛因1 包（毛重0.23公克）。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對上開事實供承不諱，且被告於前揭時間分別在警詢時同意採集之尿液，經分別送高雄縣政府衛生局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、台灣檢驗科技股份有限公司以免疫學分析法或氣相層析質譜儀分析（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，均係呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，亦有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書暨代號與真實姓名對照表、中和紀念醫院94年1 月18日濫用藥物尿液檢驗報告暨嫌犯尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽；而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50% 以上於8 小時內，自尿中排出，90% 於24小時內，自尿中排出等情，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函闡釋明確。又若以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經臺北榮民總醫院83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明確；此外復有海洛因1 包（毛重0.23公克）、注射針筒1 支扣案可稽，上開扣案之注射針筒經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後，係呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有該院94年3 月29日檢驗報告乙紙在卷可稽，是被告前述自白核與事實相符；又被告前因施用毒品案件，經原審法院以92年毒聲字第2722號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以92年毒聲字第3424號裁定送強制戒治，嗣原審法院以92年毒聲字第6593號裁定停止戒治，交付保護管束，於93年5 月28日保護管束期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署以93年度戒毒偵字第602 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書附卷可稽，是本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所為多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定僅論以一罪，被告自93年11月25日16時30分許第2 次為警查獲後，迄94年5 月20日止之施用第一級毒品犯行，雖未經公訴起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告前曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑6 年確定，於91年9 月28日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自93年11月25日16時30分許第2 次為警查獲後，迄94年5 月20日止之施用第一級毒品犯行，原審未及併予審判，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治及法院多次判決後，仍未戒絕毒品，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，從寬量處有期徒刑10月。扣案之海洛因1 包（毛重0.23公克）係屬毒品，另注射針筒1 支，經送驗後含有第一級毒品海洛因殘餘粉末，因無法析離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。