臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第693號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第693號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第762 號中華民國94年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵緝字第684 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法判處有期徒刑4 月，上訴後，經本院駁回上訴確定，於91年5 月25日執行完畢。又於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法裁定送觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向偵查終結，復於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於88年12月14日停止戒治出監，再於90年間撤銷停止或治，於90年6 月22 日 入屏東戒治所執行強制戒治，於91年1 月25日執行完畢（隨即於翌日入監執行上開有期徒刑4 月）。詎猶不知警惕，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用海洛因之犯意，於93年9 月18日上午0 時30分許，在高雄市○○路「龍成飯店」內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，而施用海洛因1 次；再另基於施用甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年1 月1 日起至同年9 月18日上午0 時許止，在上開「龍成飯店」等處，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內用火燒烤，再吸食其所產生煙氣之方式，每日施用2 次，而施用甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠93年1 月8 日上午11時30分許，在高雄縣梓官鄉○○街57號「界揚超商」內為警查獲，並扣得其所有甲基安非他命1 包（驗後毛重0.9 公克）、供盛裝甲基安非他命用夾鏈袋2 只（甲○○偽冒「陳志忠」之名應訊部分，另案由臺灣高雄地方法院審理中）。㈡93年9 月18日上午2 時許，在高雄市○○區○○路與民族路口為警查獲。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時自白不諱（見原審卷第31頁，本院卷第100 、101 頁）；且其於93年1 月8 日上午11時30分許（偽冒「陳志忠」之名應訊）、93年9月18日上午2 時許，為警查獲後所採之尿液經送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，其中93年9 月18日查獲該次，亦呈嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年10月11日檢體編號L 專-93470號之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可按（見93毒偵6490號卷第12頁，本院卷第92頁）；再者，扣案晶體1 包（驗後毛重0.9 公克）為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號檢驗報告1 紙在卷可稽（見本院卷第70頁）；此外，復有被告所有供盛裝甲基安非他命用夾鏈袋2 只扣案可佐。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法裁定送觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向偵查終結，復於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於88年12月14日停止戒治出監，再於90年間撤銷停止或治，於90年6 月22日入屏東戒治所執行強制戒治，於91年1 月25日執行完畢（隨即於翌日因另案入監服刑），有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足認被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。

㈢至於被告於93年1 月8 日上午11時30分許查獲後所採尿液，經高雄縣衛生局以免疫學分析法、TOXI-LAB檢驗法檢驗，另有嗎啡陽性反應，有該局煙毒尿液檢驗成績書1 紙在卷可憑（見本院卷第82頁）；惟經臺灣高雄地方法院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法複驗，則未檢出嗎啡陽性反應，有上開濫用藥物尿液檢驗報告可按；而氣相層析質譜儀法較免疫學分析法、TOXI-LAB檢驗法精密，且以該法作藥物及代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經台北榮總醫院於83年4月7 日以83北總內字第3059號函釋在案。是尚難認被告於93年1 月8 日上午11時30分許查獲採液前，另有施用第一級毒品海洛因之行為，併此敘明。

三、論罪科刑及就施用第二級毒品部分撤銷改判之理由─

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，被告持以施用，核其所為，係分別犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第2 項施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一、二級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不各另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，罪名亦殊，應予分論併罰。又公訴人雖僅就被告於93年9 月18日上午0 時許，在上開龍成飯店，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第二級毒品犯行，為本院依職權查知，復與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法判處有期徒刑4 月，上訴後，經本院駁回上訴確定，於91年5 月25日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並就施用第二級毒品部分遞加之。

㈡原審就被告施用第一級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告素行不良，有違反毒品危害防制條例經判刑之前科紀錄，且前曾因施用毒品，經強制戒治期滿執行完畢釋放後，仍不知悔改，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，及對社會危害性等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告以量刑太重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢原審就被告施用第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告除自93年9 月18日上午0 時許以外之如事實欄所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行一併加以審判，尚有未洽。被告以此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將被告施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。

四、科刑及沒收之理由─

㈠爰審酌被告前經強制戒治，仍未斷除毒癮，業如前述，且前有施用毒品前科經法院判刑，顯見其惡習已深，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑8 月，並與上開施用第一級毒品部分，定應執行刑有期徒刑1 年4 月。

㈡扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後毛重0.9 公克），為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。又扣案夾鏈袋2 只，為被告所有，業據被告於警詢供述明確（見本院卷第50頁），為供盛裝甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

五、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。