臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第316號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第316號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第608 號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1234號、併案案號：93年度毒偵字第1370號），提起上訴（併案案號：93年度毒偵字第2500號、94年度毒偵字第123 、352 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○甫因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於民國93年3 月16日以93年度毒偵字第230號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒絕毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93 年6月10日起至94年1 月28日止，在其屏東市○○路152 巷16號住處、屏東市中山公園及和生市場之公廁、復興公園內等處所，以將毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每星期施用一次。復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經檢察官蒞庭時當庭更正）之概括犯意，自93年4 月30日起至94年1 月28日止，在同上揭地點，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均每星期施用一次。嗣先後於附表所示時間、地點為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經屏東縣警察局、屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟查㈠被告自93年6 月10日起至同年7 月5 日止，施用第一級毒品海洛因，自93年4月30日起至同年7 月5 日止，施用第二級毒品甲基安非他命，為警於附表編號1 、2 所示時間查獲，並扣得其所有如附表編號1 、2 所示之物品等事實，業據被告於原審審理時自白不諱，且被告查獲後為警採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品委託檢驗通知書2 份在卷可稽，並有被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之附表編號1 之玻璃球吸食器1 個扣案可佐。又扣案之白色粉末1 包、結晶2 包及疑似沾有毒品殘渣之夾鍊袋7 個，經送請專業機構鑑定結果，分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，另夾鍊袋7 個亦均含有毒品甲基安非他命成分，亦分別有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙附卷足參，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。㈡被告於附表編號3 所示時地為警查獲後，於警、偵訊中均坦承尚有施用第一、二級毒品之犯行，且被告之尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品委託檢驗通知書1 份在卷可稽，是被告自白與事實相符，堪以採認。㈢被告於附表編號4 時地為警查獲後，於警詢時自白有繼續施用第一、二級毒品，並坦承扣案如附表編號4 之物品均係其所有供施用毒品或預備供施用毒品之物，惟至檢察官偵訊時則否認有何施用毒品之犯行，並諉稱：扣押物為林榮德所有云云；然查被告為警採集之尿液經送屏東縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，嗣經檢察官再送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，仍呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品委託檢驗通知書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽，可證被告確有繼續施用毒品之犯行，又查獲之毒品及施用工具係自被告身上起出一節，亦據被告於警詢中自白不諱，若扣押物品非其所有，被告為何要將該些犯罪物品放在身上？足證被告事後辯解不足採信。又扣案之粉末及晶體經送檢驗結果，粉末含有第一級毒品海洛因成份，晶體為第二級毒品甲基安非他命，此亦分別有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 紙在卷可查；另有扣案之吸食器1 個、空夾鏈袋16個可資佐證。被告事後辯解不足採信，被告於警訊中之自白與事實相符，堪以採信。㈤被告於附表編號5 時地為警查獲後，於警詢時自白最後一次施用第一、二級毒品之時間為94年1 月28日，嗣於檢察官偵訊時雖坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，然否認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：扣押物為不詳姓名綽號「一哥」之人所有云云；然查被告之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可考，可證被告確有繼續施用毒品之犯行，又查獲之玻璃球吸食器係自被告身上起出，此亦據被告於警、偵訊中供承不諱，若扣押物品非其所有，被告為何要將該些犯罪物品放在身上？足證被告事後辯解不足採信，被告於警訊中之自白與事實相符，堪以採信。㈥被告前曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於93年3 月16日以93年度毒偵字第230號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考，是被告本件所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品海洛因及甲基安非他命前分別持有上開毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第

一、二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第56條規定，從一重論以一罪，並加重其刑。

月22日18時10分許回溯72小時內之某時，施用第二級毒品之時間為93年4 月30日起至同年6 月20日止，然經蒞庭檢察官於原審審理時，當庭以言詞擴張施用時間為：自93年6 月10日起至同年7 月5 日止施用第一級毒品，自93年4 月30日起至7 月5 日止施用第二級毒品，是檢察官起訴之範圍應以原審檢察官擴張之事實為據；被告自93年7 月6 日起至94年1月28日止，在其上揭住處、屏東市復興公園內，施用第一、二級毒品之犯行，雖未據檢察官擴張，惟此部分與起訴及擴張部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告自93年7 月6 日起至94年1 月28日止，在其上揭住處、屏東市復興公園內，施用第一、二級毒品之犯行，原審未及審酌，自有未合。檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前曾犯強盜罪，經高雄少年法院判處有期徒刑3 年，緩刑5 年，於90年2 月23日確定，嗣於94年間經法院宣告撤銷其緩刑宣告，竟不知悔改，猶於緩刑期間內，多次施用毒品為警查獲，且犯後否認部分犯行，經法院傳喚亦無正當理由不到庭，態度不佳，本不宜輕縱，惟施用毒品係戕害自身健康、尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之附表編號2 、4 之第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命10包，均為毒品（含毒品之包裝袋部分，因與毒品無法析離，亦應整體視為毒品），且附表編號2 之沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之夾鏈袋7 個，因與毒品無法剝離，亦應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分則無庸沒收銷燬；另扣案之附表編號1 、5 玻璃球吸食器各1 個、編號4 吸食器1 個、空夾鏈袋16個，為被告所有供施用或預備供施用毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第56條、第51條第5 款、刑法第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。