臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第322號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第322號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第883 號中華民國94年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1625、1687、1783號，併案案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第280 、417 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年1 月25日以87年度偵字第8263號為不起訴處分確定；復於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，嗣強制戒治期滿，同時經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官就上開施用毒品犯行提起公訴，經法院判處有期徒刑6 月確定，並於90年6 月2 日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣屏東地方法院於93年5 月26日就施用一級毒品海洛因部分判處有期徒刑10月確定，本院於93年8 月10日（起訴書誤載為同年月15日）就施用安非他命部分判處有期徒刑6 月確定。惟甲○○仍不知悔改，於前開判決後，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，復自93年5 月27日起至93年9 月15日止，在屏東市瑞光里榮家東巷13之1 號、屏東市○○○路417 巷17號等地，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔2 、3 日施用1 次；甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8 月11日起至93年9 月15日止，在屏東市榮家東巷13之1 號、屏東市○○○路417 巷17號等地，以玻璃管燒烤成煙吸食之方式，施用第二級毒品安非他命多次，平均每隔2 、3 日施用1 次；嗣分別經警於93年8 月24日16時許在屏東市○○里○○路123 號查獲，並扣得甲○○所有含海洛因成分之注射針筒1支、又於93年9 月2 日15時50分許在屏東縣長治鄉○○村○○路153 號前查獲，並扣得甲○○所有含海洛因成分之注射針筒1 支、再於93年9 月15日16時許在屏東縣長治鄉○○路查獲，並扣得甲○○所有含海洛因成分之注射針筒1 支及安非他命1 小包（驗後毛重1.5 公克）。甲○○又基於同一施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年9 月16日起至93年12月31日止，在屏東市○○路42巷25號進成旅社211 號房間、屏東市華園汽車旅館110 號房間等地，以前開方法分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，平均每隔2 、3 日各施用1 次；嗣於93年12月18 日2時許在屏東市○○路42巷25號進成旅社211 號房間為警查獲；再於93年12月31日11時40分許，在屏東市○○路180 號為警查獲，並扣得海洛因1 小包（驗後淨重0.64公克）、海洛因殘渣袋1 個及甲○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之挑管1 支、海洛因外包裝（重0.14公克）。

二、案經屏東縣警察局、屏東分局分別報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，並有被告所有供施用海洛因所用之注射針筒3 支、海洛因殘渣袋1個、海洛因1 小包、挑管1 支及第二級毒品安非他命1 小包扣案可稽；又被告於93年8 月24日、93年9 月2 日、93年9月15日、93年12月18日、93年12月31日，五次為警查獲時經警採集之尿液，分別送檢驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書5 份附卷可稽；再扣案之注射針筒3 支及殘渣袋1 個經檢驗結果均呈海洛因陽性反應，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 份及屏東縣警察局保安隊初步檢驗報告單1 份在卷可憑；而扣案之海洛因1 小包經檢驗結果確含海洛因成分，驗後淨重0.64公克，空包裝重0.14公克，而扣案之安非他命1 小包經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，驗後毛重1.5 公克等情，有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份在卷可參。另被告於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年1 月25日以87年度偵字第8263號為不起訴處分確定；復於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，嗣強制戒治期滿，同時經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官就上開施用毒品犯行提起公訴，經法院判處有期徒刑6 月確定，並於90年6 月2 日執行完畢，被告復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣屏東地方法院於93年5 月26日就施用一級毒品海洛因部分判處有期徒刑10月確定，本院於93年8 月14日就施用安非他命部分判處有期徒刑6 月確定等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，台灣高雄地方法院93年度訴字第65號刑事判決、本院93年度上字第686 號刑事判決附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 、2 款分別定有明文。被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之行為應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告自93年9 月16日起至93年12月31日止，施用第一級毒品海洛因及自93年9 月6 日起至年12月31日止施用第二級毒品安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。被告於88年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，並於90年6 月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可參，其於5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，二罪各應依法加重其刑，並遞加重之。

三、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告自93年9 月16日起至93年12月31日止，施用第一級毒品海洛因犯行及自93年9 月6 日起至年12月31日止施用第二級毒品安非他命犯行，與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未予審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未及斟酌審判併案部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，前次施用毒品經強制戒治後，再有本件犯行，足見其戒毒之意志不堅，被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，毒癮極深，施用期間甚長，本不宜輕縱，惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之含有不可析離之第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒3 支、海洛因殘渣袋1 個、海洛因1 小包（驗後淨重0.64公克）、第二級毒品安非他命1 小包（驗後毛重1.5 公克），應依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之挑管1 支、海洛因外包裝（重0.14公克），為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至鑑驗耗用之海洛因及安非他命，業已滅失不存在，自不予宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。