臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第591號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第591號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第281 號中華民國94年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6667號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年5 月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，並於同日由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1541號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於90年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，另經法院判處施用第一級毒品有期徒刑8 月、施用第二級毒品有期徒刑5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定，嗣強制戒治於90年10月29日期滿而執行完畢釋放，並於92年5 月26日刑之執行完畢。

二、詎甲○○仍不知警惕，復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年10月間起，至93年11月2 日某時，在高雄縣旗山鎮○○路103 之8 號住處內，以香菸摻入第一級毒品海洛因點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因多次，另將第二級毒品甲基安非他命放在鋁箔紙上或玻璃球內以火燒烤生煙吸食，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於93年11月3 日上午11時10分許，甲○○騎機車附載張榮櫻，行經高雄縣旗山鎮○○路○段鼓山國小後方產業道路，見員警盤查旋即逃逸，張榮櫻其後跳車跌倒在地，而經警在跌倒處查扣內裝有第一級毒品海洛因2 小包（毛重0.4 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.3 公克）、玻璃吸食器2 組、塑膠吸管3 支之白色盒子1 個，甲○○隨後亦經警攔查，經甲○○同意於93年11月3 日下午1 時10分採尿送檢驗，而得知上情。

三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於93年11月3 日下午1時10分採尿送檢驗，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及姓名代號對照表附卷可稽（見偵查卷第19、20頁）。又被告於原審審理中亦自白自93年10月間起至93年11月2 日某時止，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，且被告於本院94年6 月8 日審理中復陳述於幾日前經警在住處查扣毒品等語（見本院94年6 月8 日言詞辯論筆錄），核以上開事證，被告於原審之自白，即堪信為真正。至被告嗣於本院改稱僅於93年11月2 日各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，無非事後避重就輕之詞，不足採信。再被告於89年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5 月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，同日由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1541號不起訴處分確定，復因施用毒品案件，於90年間經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於90 年10月29日期滿而執行完畢釋放等情，有臺灣高雄地方法院檢察署89年度毒偵字第1541號不起訴處分、臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可憑（見偵查卷第32頁）。從而，被告於強制戒治期滿執行完畢釋放後5 年內，再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第2 項之施用第2 級毒品罪。被告分別多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，各係時間緊接，方法相同，顯係各基於概括犯意而為，均為連續犯，應依刑法第56條之規定分別論以施用第一級毒品1 罪及施用第二級毒品1 罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。至被告持有第一、二級毒品之低度行為已分別為施用之高度行為吸收，故不另論罪。再公訴人雖僅就被告於93年11月2 日施用第一、二級毒品之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告前因施用毒品案件，於90年間經法院判處施用第一級毒品有期徒刑8 月、施用第二級毒品有期徒刑5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定，已於92年5 月26日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於93年11月2 日施用第一、二級毒品之犯罪行為已經公訴人起訴，原判決就此部分漏未審酌，且原判決就被告施用第一、二級毒品犯行未經起訴部分，未說明為起訴效力所及，均有不當。㈡被告係於93年11月3 日上午11時10分許為警查獲，原判決認係於於93年10月2 日上午11時10分許為警查獲，尚有未合。㈢原判決理由說明被告「施用」第一、二級毒品之低度行為已分別為施用之高度行為吸收，為屬可議。被告上訴意旨以原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，且經觀察、勒戒後不起訴處分及強制戒治執行完畢，竟不知警惕，再施用毒品，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅等一切情狀，仍如原審各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、公訴意旨另以：被告於93年11月3 日上午11時10分許騎機車附載張榮櫻，行經高雄縣旗山鎮○○路○段鼓山國小後方產業道路，因遇警攔查，即將所持有內裝有第一級毒品海洛因2 小包（毛重0.4 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.3 公克）、玻璃吸食器2 組、塑膠吸管3 支之白色盒子1 個丟棄路旁，因認被告涉犯有持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌。惟查，訊據被告堅決否認上開裝有第一、二級毒品等物之白色盒子1 個為其所有，且證人即員警楊期年在原審結證稱被告見其等攔查，拒不停車而駛離，因機車重心不穩，張榮櫻從機車跳下摔倒，並在張榮櫻起身處見到扣案白色盒子等語（見原審卷第46頁），亦無從證明被告持有扣案白色盒子。況張榮櫻因施用第一、二級毒品案件，已經法院裁定送觀察、勒戒，有臺灣高雄地方法院94年度聲字第133 號刑事裁定附卷可稽（見原審卷第58頁），足見張榮櫻持有裝有第一、二級毒品等物之白色盒子亦非無可能。此外，復查無其他積極證據足證裝有第一、二級毒品等物之白色盒子為被告所持有，被告此部分持有第一、二級毒品犯行即屬不能證明。然因此部分與前開施用第一、二級毒品有罪部分為吸收關係之實質上一罪，故不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款， 判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

刑事第九 庭 審判長法 　官 張明松