臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第765號

附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 92年度訴字第809號
公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
共      同
指定辯護人　本院公設辯護人謝弘章
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第
1359 號），本院判決如下：
    主  文
丁○○、丙○○共同使人受重傷，未遂，各處有期徒刑貳年捌月
。
    事  實
一、丙○○、丁○○於民國91年8月11日凌晨4時10分許，因得知
    丁○○之女友潘淑慧及丙○○之前女友白伊婷與其他男子同
    在屏東縣屏東市○○路1416號「花田囍室ＫＴＶ」內唱歌，
    心生醋意，為教訓包廂中之男子，遂聯絡姓名年籍不詳綽號
    「堂仔」、「阿龍」之成年男子，由丁○○自家中取出球棒
    等物，置於車牌號碼OM─7039號車輛後車廂內，搭載丙○○
    與該2 名男子同至「花田囍室ＫＴＶ」，先進入該店內，確
    認潘淑慧、白伊婷等人在該314 室包廂內後，至該ＫＴＶ對
    面之停車場謀議，並取出預藏於上開車輛置物廂內之球棒等
    物，其等均明知以球棒、刀械等兇器往人身上手腳揮砍，有
    致人之肢體毀敗重傷可能，竟基於使人肢體毀敗亦不違背其
    等本意之犯意聯絡，先由丙○○藉故進入314 室包廂內向其
    前女友白伊婷索討機車鑰匙，於轉身走出包廂之際，向門外
    喊「打」後，與在包廂門外等候之丁○○及另1 名不詳姓名
    年籍之成年男子衝入包廂內，並分持球棒及自不明處取得之
    刀械（均未扣案，且無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例列
    管之刀械）等兇器，對上開包廂內之乙○○、戊○○、甲○
    ○等3 人揮砍（該包廂內尚有白伊婷、潘淑慧、李慧珍、潘
    宏仁等人在內），另1 名不詳姓名年籍之成年男子則持刀（
    無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）在包廂外
    看守，乙○○因遭上開進入包廂中之3 人分別持刀及球棒揮
    砍，遂下意識的以手抵擋，致其受有左側尺骨骨折、右側鷹
    嘴凸骨折、深切割傷左手及左前臂之傷害；另戊○○則遭丙
    ○○持球棒重擊膝部而受有右膝開放性傷口、趾部開放性傷
    口、雙側膝挫傷等傷害；甲○○見狀欲衝出門外，隨即遭守
    在包廂外姓名年籍不詳之人持刀砍傷背部，而受有後背部割
    傷7 ×0.4 公分之傷害。嗣乙○○、戊○○、甲○○等3人
    乘隙逃出包廂外，丁○○、丙○○及2 名男子持上開兇器追
    出至ＫＴＶ大門口廣東路上後，即共乘前開車輛逃離現場，
    並沿路將上開兇器隨手丟棄，嗣乙○○因即時送醫，使未造
    成其等一肢以上之機能毀敗之重傷。
二、案經乙○○、戊○○、甲○○訴由屏東縣警察局屏東分局報
    請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、按被告以外之人於警詢中之陳述，雖屬刑事訴訟法第159 條
    所稱之「審判外之陳述」，然證人乙○○、戊○○、甲○○
    、白伊婷、潘宏仁、李慧珍於警詢中之指述，此證據方法經
    公訴人提出後，經本院於準備程序時詢問被告及其辯護人就
    上開證據方法之證據能力之意見，被告及其辯護人對上開部
    分均表示無意見，且至言詞辯論終結前未聲明異議，經本院
    審酌該陳述作成之情況，認該陳述符合刑事訴訟法第159 條
    之5 之規定，自得作為證據，先予敘明。
二、經查：
  ㈠上揭犯罪事實，除被告丁○○持刀砍傷乙○○一節外，業據
    被告2 人坦承不諱，核與證人乙○○、戊○○、甲○○、白
    伊婷、潘宏仁、李慧珍於警詢及偵查中證述之犯罪情節大致
    相符，並有長庚紀念醫院91年8 月15日乙○○之診斷證明書
    、亞東紀念醫院91年8 月12日戊○○之診斷證明書、財團法
    人屏東基督教醫院甲○○之驗傷診斷書各1 紙、及被害人乙
    ○○手部受傷照片2 張在卷可稽。又經本院勘驗案發當日「
    花田囍室ＫＴＶ」外廣東路上及對面停車場之錄影帶結果：
    被告丙○○身著白衣、被告丁○○身著白色格子衣與黑衣、
    紅衣之男子一起從ＫＴＶ方向走入對面之停車場，4 人停在
    某一汽車後面說話，打開該車後車廂取物品後（被告二人稱
    係在拿取球棒等兇器），復一同走往ＫＴＶ方向。相隔94秒
    後，有一穿黑衣之男子自ＫＴＶ跑出至廣東路上，被告丙○
    ○追出，黑衣男子亦跑出（手上持一極長之刀械），被告丁
    ○○緊跟在後跑出（手上亦拿不詳物體），紅衣男子接續跑
    出（手上沒有拿物品，但是手插在口袋內）等情；另勘驗案
    發當日ＫＴＶ大廳部分錄影帶結果：被告等4 人第一次進入
    ＫＴＶ，相隔88秒後，該4 位男子先後走出ＫＴＶ，其中黑
    衣男子手上已持不知自何處取得之長形物體，該長形物體會
    反光（被告2 人均供稱：此時4 人欲走至對面之停車場拿取
    兇器），嗣被告等4 人再度跑入ＫＴＶ大廳內，其中黑衣男
    子手上有拿一長形兇器，被告丁○○手上持會反光之物，似
    為刀子，被告丙○○持球棒進入，紅衣男子亦一起跑入等情
    ，並製有勘驗筆錄1 份附卷可考（見本院卷第94頁至96 頁
    ），復有錄影帶翻拍照片13張在卷可參（見警卷41頁至43
    頁、本院卷97之1 至91之7 頁），亦核與被告2 人上開自白
    一致，足徵被告2 人前開自白與事實相符，應堪採信。至被
    告丁○○雖辯稱：伊是持鐵棍揮砍人云云，惟證人乙○○於
    偵查中及本院審理時證稱：有3 個人進入包廂內，伊看到被
    告丁○○持短刀，被告丙○○拿球棒，另1 人持刀，沒有人
    持鐵棍，是被告丁○○拿短刀砍伊，伊右手腕被丙○○拿球
    棒打斷，被告等打鬥中有互相交換武器，所以丙○○也有用
    刀子砍等語（見偵查卷第62、63頁、本院卷第72頁）；證人
    戊○○亦證稱：伊看到被告丙○○拿球棒，被告丁○○拿刀
    子，另1 人拿什麼伊沒看清楚等語（見本院卷第73頁），而
    被害人甲○○、證人潘宏仁、李慧珍均證稱：總共有3 個人
    衝進包廂，其中2 人持刀，另1 人持鋁製球棒等情（見警卷
    第6 頁反面、第11頁反面、第18頁反面），且經本院勘驗上
    開錄影帶，其中被告等4 人第2 次跑入ＫＴＶ時，被告丙○
    ○手持球棒；被告丁○○則手持會反光疑似刀之物等情，業
    如前述，是堪認證人乙○○、戊○○證稱丁○○持刀一節屬
    實，被告丁○○此部分所辯，尚難採信。
  ㈡另觀之前開乙○○之驗傷診斷書所記載之傷勢，為「左側尺
    骨骨折、右側鷹嘴凸骨折、深切割傷左手及左前臂之傷害」
    ，並有被害人乙○○受傷之照片1 張在卷可稽，足見乙○○
    因本案而受傷甚重，惟經本院函詢財團法人長庚紀念醫院乙
    ○○之傷勢是否已達刑法第10條4 項第4 款毀敗機能之重傷
    情勢，其回覆稱：病患乙○○92年8 月6 日最後就診日回診
    時，其左腕活動度為65度，左小指有攣縮，左手第2 、3 、
    4 指活動度不良，此有該院94年3 月3 日94長庚院高字第
    421217號函可稽。而按刑法第20條第4 款所稱毀敗1 肢以上
    之機能，係指其機能全部喪失效用者而言；又刑法第10條第
    4 項第6 款之重傷，係指除去同項第1 款至第5 款之傷害而
    於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗1 肢
    以上之機能，按照該項第4 款之規定，固屬重傷，假使所傷
    4 肢，僅祇機能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不
    治或難治之情形，仍與第6 款所定之內容並不相當（最高法
    院22年上字第142 號、25年上字第4680號判例意旨參照）。
    故依前開長庚醫院鑑定結果及卷內其他事證，應認被害人乙
    ○○之傷勢尚未達於「毀敗1 肢以上機能」之程度，亦無「
    其他身體或健康，有重大不治或難治」之情形。惟刀械、球
    棒等為銳利或堅硬之物，持以揮砍人之身體手足，足以發生
    使人受重傷之結果，為被告等所能預知，被告等4 人乃遽然
    下手，分持上開兇器，朝被害人乙○○、戊○○、甲○○揮
    砍，其中被害人乙○○更受有左側尺骨骨折、右側鷹嘴凸骨
    折、深切割傷左手及左前臂之傷害，足見被告等4 人，用力
    甚猛，雖尚未達毀敗機能程度，已如前述，然被告等4 人有
    使被害人3 人肢體毀敗亦不違背其等本意之犯意甚明（最高
    法院58年度台上字第2662號、46年度台上字第673 號判決參
    照）。
  ㈢公訴人雖認被告等4 人有殺人之犯意，然被告丁○○、丙○
    ○辯稱：渠等並無殺害被害人之意思等語。觀之被告2 人與
    被害人乙○○、戊○○、甲○○3 人先前並未相識，亦無何
    等深怨，僅因心生醋意，欲教訓與渠等之女友或前女友同在
    包廂內之男子，而證人乙○○當時係坐在其女友李慧珍旁邊
    ，業據其陳述在卷（見警卷第9 頁），且丙○○之前女友白
    伊婷現任男友為潘宏仁，亦非被害人3 人，是被告等應無置
    乙○○、戊○○、甲○○等人於死之殺人動機。又被告2 人
    均供稱：先前並未約定朝被害人致命部位攻擊等語（見本院
    卷第133 頁），且觀之被害人之傷勢大抵在四肢、背部，堪
    認被告等4 人行為時，均未蓄意朝被害人等之致命部位攻擊
    加害，雖證人乙○○證稱：當時進來3 、4 個人，持刀砍伊
    的頭部，伊就用左手去擋等語（見偵查卷第13頁）；然被告
    丙○○供稱；並未朝被害人乙○○的頭部砍，當時其站立，
    而被害人乙○○等人是坐著等語（見本院卷170 頁、138 頁
    ），被告丁○○亦供稱：是從高處站著的由側面打人等情，
    被害人均處於低處等語，是被告2 人等自上而下朝被害人等
    揮砍時，雖被害人乙○○主觀上認為被告等係朝其頭部攻擊
    ，但尚難認定被告等係蓄意朝其頭部揮砍，況被害人乙○○
    舉起手加以抵擋時，渠等如有置死之犯意，自有足夠時能力
    及機會朝手無寸鐵之乙○○身上之胸部、腹部等其他致命部
    位進行攻擊，惟渠等並未為之，足徵被告等4 人揮砍被害人
    乙○○、戊○○、甲○○等3 人時，均無殺人之犯意。另證
    人乙○○、戊○○均證稱：有人自渠等後方追出等語，然被
    告等4 人追出時並無繼續揮砍之動作，業經本院勘驗前開錄
    影帶，並製有勘驗筆錄1 份足參，且衡之案發當時，被告等
    4 人均手持兇器，而被害人則均赤手空拳無從與之相抗，況
    案發處所為封閉之包廂，行為時復有被告2 人之同夥持刀站
    立於包廂門口，是被告等人如真有殺人之犯意，被害人當時
    應難有逃出該包廂之機會。至證人乙○○、戊○○復證稱：
    混亂中聽到有人說把裡面的人打死等語（見本院卷第76頁）
    ，然對照案發當時情狀及被告等4 人上開行為，應僅係被告
    等情緒激動之當下，任意脫口而出之情緒化或助勢之用語，
    尚難以此為被告等4 人有殺人犯意之表徵，是以，被告丁○
    ○、丙○○並無殺人之犯意，應堪採信。
  ㈣綜上所述，故被告等有使人受重傷未遂之事證，已甚明確，
    渠等犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第278 條第3 項、第
    1 項之重傷未遂罪。被告丙○○、丁○○與前開2 名姓名年
    籍不詳之成年男子就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均
    為共同正犯。被告丁○○、丙○○與前開2 名姓名年籍不詳
    之成年男子基於重傷害之共同犯意，在同一時間、地點，分
    別接續持球棒、刀械等兇器揮砍被害人3 人，於攻擊3 位被
    害人時並無先後之別，是渠等各個動作應為實質上一重傷行
    為，而非連續數重傷行為，又被告等4 人以一重傷行為，而
    侵害被害人3 人之身體法益，所為自屬一行為而觸犯數使人
    受重傷未遂之同種想像競合犯，應從情節較重使被害人乙○
    ○重傷未遂論處。被告2 人雖已著手重傷行為之實施，惟未
    生被害人重傷之結果，渠等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第26
    條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人認被告2 人所
    為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，尚有未洽
    ，業如前述，惟此部分與本院論罪部分係同一基本社會事實
    ，起訴法條應予變更。審酌被告2 人均並無犯罪前科，素行
    尚佳（見卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），因一時
    衝動鑄下大錯，犯罪後坦承大致之犯行，尚見悔意，且其犯
    行尚屬未遂，惟因心生醋意即預持上開兇器揮砍他人，罔顧
    他人身體之安全，且犯後對其他共犯參與犯行之部分情節，
    多所掩飾，惟均已與被害人乙○○達成和解，被告丙○○並
    已賠償新台幣240,000 元，業據被害人乙○○陳述在卷，並
    有本院和解筆錄2 份附卷足憑等一切情狀，量處如主文所示
    之刑，以資懲儆。至公訴人雖就被告2 人上開犯行求處有期
    徒刑8 年，惟本院認被告2 人並無殺人之犯意，且均查無前
    科，素行尚佳，並均與傷勢較重之乙○○達成和解，犯後態
    度尚可，量處上開刑責已足收儆懲之效，附此敘明。又被告
    等4 人因犯本案使用之球棒、刀械等物，均未扣案，該等刀
    械並無證據證明係違禁物，且據被告2 人表明上開兇器均已
    丟棄滅失（見本院卷第138 頁），為避免將來執行之困難，
    故均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第28條、第278 條第3 項、第1 項、第26條前段，判決如主文
。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中    華    民    國     94    年   4   月   26       日
          刑事第六庭   審判長法  官  石家禎
                             法  官  林家聖
                             法  官  許瀞心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀
，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理
由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　26　　日
                             書記官  林香如
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第278條
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。