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臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1482號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1482號
- 上訴人
- 即被告
- 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第439 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第609 號），嗣本院訊問被告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改行簡式審判程序，茲判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除被告前受不起訴處分之案號為「93年度毒偵字第1662號」，原審誤載為「93年度偵字第1662號」應予更正外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略謂原審量刑過重等語。惟查：
㈠原審於量刑時業已考量被告前於93年間即因施用毒品犯行，經檢察官執行觀察、勒戒處分完畢，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其施用第一、二級毒品之次數、犯後態度尚佳等情節，而就施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑8 月、3 月，並定其應執行刑有期徒刑10月，原審量刑尚屬妥適。
㈡被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7月1 日施行，於本案中有如下法律之修正：
⑴刑法第56條連續犯之規定：行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑵刑法第51條之規定；修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⑶又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用上開⑴、⑵之規定，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
㈢綜上所述，被告執上開情辭提起上訴，為無理由，此外復無其他可構成撤銷之事由，本件上訴應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條、第273 條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第439號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第609 號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決
如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹
包（淨重零點零捌公克，空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月，扣
案之海洛因壹包（淨重零點零捌公克，空包裝重零點貳伍公克）
沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第556 號
裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，經
評定認為無繼續施用毒品之傾向，於民國93年9 月29日釋放
出所，並由臺灣屏東地方法院檢察官於93年9 月27日，以93
年度偵字第1662號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內
，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3 月上
旬某日起，迄95年3 月30日18時許止，在屏東縣新園鄉新東
村堤防上，以將海洛因摻入香煙內點火吸食煙霧之方式，連
續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於95年3 月30日下午某時許，在屏東縣新園鄉內某堤
防上，施用甲基安非他命1 次。嗣於95年4 月1 日15時30分
許，在屏東縣新園鄉新東村新開巷70號前，因行跡可疑，為
警盤查查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.08公克，空包裝重
0.25公克）。
三、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有白粉1 包
扣案可資佐證。而被告於95年4 月1 日，經警查獲後採尿送
驗，發現其尿液中確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，另白
粉1 包（淨重0.08公克，空包裝重0.25公克），經送檢驗結
果，含有海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司之尿液
檢驗報告及法務部調查局鑑定通知書各1 紙在卷可稽（偵查
卷第9 頁、第13頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。又被告曾因施用毒
品案件，經本院以93年度毒聲字第556 號裁定送臺灣屏東看
守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施
用毒品之傾向，於93年9 月29日釋放出所，並由臺灣屏東地
方法院檢察官於93年9 月27日，以93年度偵字第1662號為不
起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料
查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本件
事證已明，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，施用
第一級、第二級毒品之犯行足堪認定。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第
一級、第二級毒品，是核被告所為，其施用第一級毒品之行
為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品
罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第2 項之施用第二
級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為
所吸收，不另論罪。又被告多次施用海洛因，係時間密接，
犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規
定論處一罪，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施
用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併
罰。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故
態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕
害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之
次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主
文所示之刑，並定應執行之刑。又海洛因1 包（（淨重0.08
公克，空包裝重0.25公克）經送檢驗結果，含有海洛因成分
，其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93
年11月16日調科壹字第09362396550 號函，應整體視為毒品
，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒
收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1
第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1
項前段，刑法第56條、第11條前段、第51條第5 款，判決如主文
。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第三庭 法 官 柯雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，
其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由
書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 唐淑嫻
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。