臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第378號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第378號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於屏東監獄竹田分監執行

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1036號中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2387號，併案案號：94年度速偵字第153 號、94年毒偵字第2662號〈以上移送原審法院併案〉、95年毒偵字第318 號〈移送本院併案〉等），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，分別經臺灣高雄地方法院以民國91年度易字第1882號判處有期徒刑7 月，緩刑3 年、台灣屏東地方法院以92年度簡字第274 號判處有期徒刑6 月確定，嗣前開緩刑遭撤銷，上開二案接續執行，於93年9 月7 日因縮短刑期假釋出監，93年10月13日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。

二、甲○○復因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1325號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於92年10月7 日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年10月9 日以92年度毒偵字第1546號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9 月15日某時起，迄95年1 月11日上午10時許止，在屏東縣內埔鄉○○村○○路79號住處內，以每2 日至3 日施用1 次之頻率，將海洛因摻水後以針筒注射血管之方式，連續施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9 月12日中午某時，在前述相同處所內，施用甲基安非他命1 次。嗣為警分別於：㈠、94年9 月15日11時10分許，因騎乘機車未戴安全帽，在屏東縣屏東市○○路與工業二路口查獲，並扣得如附表1 所示物品。㈡、94年10月25日15時30分許，因騎乘機車未戴安全帽，在屏東縣屏東市福住巷5 號前查獲，並扣得如附表2 所示物品。㈢、94年12月16日18時許，因通緝案，在屏東縣內埔鄉東寧村198 號內查獲，並扣得附表3 所示物品。㈣、95年1 月12日因另毒品案遭通緝，而在其屏東縣內埔鄉○○村○○路79號住處內為警查獲並回屏東縣警察局內埔分局採尿送驗而查獲。

三、案經屏東縣警察局屏東分局、內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理，被告經台灣屏東地法院發佈通緝始緝獲到案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上開連續施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱，並有附表1 、2 、3 所示之物扣案可資佐證，而被告於94年9 月15日、94年10月25日、94年12月16日、95年1 月12日，經警查獲後採尿送驗，發現其尿液中均呈嗎啡陽性反應，其中94年9月15日之尿液檢驗，尚呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告4 紙在卷可證（94年度毒偵字第2387號偵查卷第8 頁、原審卷第18頁、第52頁、內埔分局內警刑字第0950020236號警卷第5 頁）。另附表2 編號1 之物，經送檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，淨重0 ‧06公克（空包裝重0 ‧25）；附表2 編號2 、附表3 編號1 之物經送檢驗結果，均含有不可析離之海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙在卷可稽（原審卷第21、27、61頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1325號裁定送觀察、勒戒後，經評定認為無繼續施用毒品之傾向，於92年10月7 日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年10月9 日以92年度毒偵字第1546號為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，施用第一級、第二級毒品之犯行足堪認定。

二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用海洛因，係時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處一罪，並加重其刑。公訴人就被告施用第一級毒品海洛因部分，雖僅就被告於94年9 月15日13時40分許採尿時往前回溯72小時內之某時之犯行提起公訴，就94年9 月15日某時起，迄95年1 月11日上午10時許止，其餘連續施用第一級毒品之犯行（即94年度速偵字第153 號、94年毒偵字第2662號、95年毒偵字第318 號等併案部分）未於起訴書中敘及，惟連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，此部分既與起訴書所載犯行有連續犯關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審酌。又被告曾因竊盜案件，分別經臺灣高雄地方法院以91年度易字第1882號判處有期徒刑7 月，緩刑3 年、台灣屏東地方法院以92年度簡字第274 號判處有期徒刑6 月確定，嗣前開緩刑遭撤銷，上開二案接續執行，於93年9 月7 日因縮短刑期假釋出監，於93年10月13日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

三、原審施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第10條第2項規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其施用第二級毒品次僅1 次等一切切情狀，量處被告有期徒刑4 月，本院認原判決關於施用第二級毒品部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，檢察官上訴指摘原判決該部分不當，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。又原審對連續施用第一級毒品部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟原審未及就被告自94年12月16日中午某時起，迄95年1 月11日上午10時許止，連續施用第一級毒品海洛因之犯行（即前揭檢察官移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。本院審酌被告施用第一級毒品之時間次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並與駁回上訴部分所科處之有期徒刑4 月，定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月。又附表2 編號1 所示之物，經送檢驗結果，含有海洛因成分；附表2 編號2 、附表3 編號1 之針筒，經送檢驗結果，均含有與針筒無從析離之海洛因成分，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。附表1 編號1 之物，係被告所有，且為被告用以供施用海洛因之用，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2 款併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18 條第1 項前段、刑法11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。