臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第755號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第755號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第60號中華民國95年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2875號、併辦案號：同署95年度毒偵字第87號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年10月1 日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年10月2 日以91年度戒毒偵字第221 號為不起訴處分確定。其復因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院於94年9 月22日以94年度訴字第665 號判處應執行有期徒刑1 年7 月確定，現正執行中。又其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月初某日起，迄95年1 月2 日止（不含公權力拘束時間），在其屏東縣屏東市○○○街338 巷7 號住處房間及屏東市某汽車旅館內，以將海洛因摻水後置入針筒，再注射於其身體血管，或將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，連續施用海洛因多次（平均約3 至4 天施用1 次）。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年10月初某日起，迄95 年1月2 日止（不含公權力拘束時間），在上開相同處所內，以將甲基安非他命置入玻璃球管內引火燒烤成煙霧後吸食煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次（平均約3 至4 天施用1 次）。嗣分別於：㈠94年10月25日1 時許，在屏東縣屏東市○○里○○○街338 巷前，為警攔檢查獲。㈡95年1 月2日14時30分許，在屏東縣屏東市光華里光西巷22號前為警盤查查獲，並扣得其所有殘留海洛因成分之注射針筒1 支。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中對於上開犯罪事實坦承不諱，並有針筒1 支扣案可資佐證，而被告先後2 次經警查獲後採尿送驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告2 紙在卷可證（屏東縣警察局屏東分局屏警分刑字第0940042047號警卷第9 頁、95毒偵字第87號卷第21頁）。另針筒1 支，經送檢驗結果，殘留海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙在卷可稽（一審卷第55頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。又被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年10月1 日執行完畢而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年10月2 日以91年度戒毒偵字第221 號為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應依法論罪科刑。

二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用。是核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用海洛因及甲基安非他命，分別係時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論處一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告自94年10月初某日起，至同年10月25日止以外之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟該未起訴部分，與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，故本院自得就該未起訴部分予以一併審理。又被告前於91年間，因偽造文書罪，經本院以92年度上訴字第213 號判處有期徒刑10月確定，於於93年12月4 日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。

三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第56條、第47條、第11條、第51條第5 款規定，及審酌被告素行不佳，前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1 年4 月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑10月。並定應執行刑為有期徒刑2 年，復敘明殘留海洛因之注射針筒1 支，因含有第一級毒品，而該注射針筒則與其上海洛因成分無從析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意認量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。